Определение от 21.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11235/2024 г.

Производството е по реда на чл. 628 и сл. от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/ във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Главното производство по делото е образувано по касационна жалба подадена от „Микроинвест“ ЕООД, чрез адв. Цонев, против решение № 1103 от 2024 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-818/2024 г., с което е отменено решение № D36914742/09.09.2024 г. на изпълнителния директор на „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Дигитализиране на работните процеси на терен“, открита с Решение № F513675/10.04.2024 г. на възложителя, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 01379-2024-0041. С касационната жалба са развити съображения за неправилност на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се решението да бъде отменено като му бъдат присъдени и направените по делото разноски. С молба от 05.12.2024 г. е представено мотивирано искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС), в което са формулирани следните въпроси:

1. Следва ли чл. 69 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна норма съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП, която възлага на възлагащите органи да идентифицират необичайно ниски оферти на участниците в обществената поръчка единствено въз основа на математически критерий, изразяващ се в повече от 20 на сто по-благоприятна оферта на участника от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка – при допуснати до оценяване три или повече оферти?

2. Следва ли чл. 69 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна норма като тази съгласно чл. 215, ал. 3 от ЗОП, която предвижда контролният орган да дава задължителни указания на възложителя на обществената поръчка по хода на процедурата за възлагане, включително да бъде отстранен участник от възлагащия орган във възлагателната процедура, когато контролният орган е преценил, че оценката на възлагащия орган на обясненията на оферента не е достатъчна, адекватна или правилна и представените доказателства от оферента са неотносими?

3. Следва ли чл. 107 от ДФЕС да се тълкува смисъл, че допуска национална правна норма като тази съгласно чл. 215, ал. 3 от ЗОП, която предвижда контролният орган да дава задължителни указания на възложителя на обществената поръчка по хода на процедурата за възлагане, включително да бъде отстранен участник от възлагащия орган във възлагателната процедура, когато контролният орган е преценил, че оценката на възлагащия орган на обясненията на оферента не е достатъчна, адекватна или правилна и представените доказателства от оферента са неотносими?

Ответникът – изпълнителният директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД не взима становище по искането за отправяне на преюдициално запитване.

Ответникът – „Телелинк инфра сървисис“ ЕАД не взима становище по искането за отправяне на преюдициално запитване.

Прокурорът от Върховната прокуратура, участващ в настоящото производство не представя заключение по искането.

Настоящият състав като съобрази поставените въпроси до СЕС, както и фактите по спора, и предвид задълженията установени в практика на Съда /виж СЕС, решение от 06.10.2021 г. Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi и Catania Multiservizi, C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799/ намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение поради следните причини:

Съгласно чл. 628 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейския съюз. В съответствие с разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейския съюз или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Основните функции на преюдициалното производство в теорията се свеждат най-общо до три категории, както следва: гарантиране единното прилагане правото на ЕС, развитие правото на ЕС и обезпечаване на неговото върховенство и осигуряване на допълнително средство за правна защита на засегнатите субекти. СЕС е имал възможност да се произнесе по тълкуване съдържанието на цитираната разпоредба на чл. 267 ДФЕС, като нееднократно е изразил позицията, че целта на това производство е да се предотвратят различията в тълкуването на съюзното право. (СЕО, Решение от 16 януари 1974, Rheinmьhlen Dьsseldorf / Einfuhr- und Vorratsstelle fьr Getreide und Futtermittel, 166/73, ECLI:EU:C:1974:3, т. 2).

Според постоянната практика на СЕС, националната юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, няма задължение за отправяне на преюдициално запитване до Съда, когато установи, че повдигнатият въпрос е ирелевантен или че разглежданата разпоредба от правото на Съюза вече е била предмет на тълкуване от СЕС, или още че правилното прилагане на правото на Съюза е толкова очевидно, че не оставя място за никакво основателно съмнение, като съществуването на такава възможност следва да бъде преценявано с оглед специфичните характеристики на правото на Съюза, особените трудности при неговото тълкуване и риска от различия в съдебните актове в рамките на Съюза (виж СЕС, решение от 4 октомври 2018, Комисията / Франция (Prйcompte mobilier), C-416/17, ECLI:EU:C:2018:811; СЕО, решение от 6 октомври 1982, CILFIT / Ministero della Sanitа, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335; СЕС, решение от 9 септември 2015, Ferreira da Silva e Brito и др. C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565; решение от 28 юли 2016, Association France Nature Environnement, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603). Също така следва да бъде отбелязано, че когато националната юрисдикция установи, че надлежното прилагане на съюзното право е толкова очевидно, че не оставя място за каквото и да е основателно съмнение, може да не изпълни задължението за сезиране на СЕС /СЕО, решение от 6 октомври 1982, CILFIT / Ministero della Sanitа, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335/.

Отчитайки така посоченото, настоящата инстанция приема, че се намира в хипотеза именно на достатъчно ясна разпоредба, поради следното:

По своето естество въпросите, повдигнати от касационния жалбоподател, могат да бъдат обобщени до следното: при какви условия може да се идентифицират необичайно ниски оферти на участниците и до къде се простира контролът на контролният орган спрямо актът на възложителя на обществената поръчка по хода на процедурата за възлагане.

Понятието за оферта с необичайно ниска цена не се основава на абстракции; напротив, то се определя с оглед на поръчката, която следва да се възложи, и във връзка със строителството, за което се отнася. Следователно то обединява характеристиките на неопределено правно понятие, което a priori е неуточнено, но е предвидимо в зависимост от особеностите на поръчката.

Очевидно е, че механичното изключване на офертите, които се оказват с необичайно ниски цени, не е само по себе си дискриминиращо, като се има предвид неговият обективен характер. В заключение по дело Lombardini и Mantovani се посочва, че италианското законодателство въвежда аритметичен и автоматичен механизъм за определяне на прага на необичайно ниските цени, който е в пълно съответствие с целта на Директива 93/37 и благоприятства определянето от пазара на прага, под който едно предложение се счита за необичайно. Всички кандидати остават равнопоставени, без никой от тях да се ползва от предимство при подготвянето на своето предложение (точки 33 и 35). Ето защо прякото отхвърляне на нередовните оференти, без да им се дава възможност да представят обяснения, не представлява дискриминация по отношение на никого.

Следва да се отбележи, че съгласно член 55 от Директива 2004/18, ако за дадена поръчка офертите се окажат с необичайно ниски цени по отношение на стоките, строителството или услугите, възлагащият орган, преди да отхвърли тези оферти, „изисква уточнения в писмен вид относно съставните елементи на офертата, които той сметне за уместни“.

От друга страна, полезното действие на член 55, параграф 1 от Директива 2004/18 предполага задължение на възлагащия орган да формулира ясно искането до съответните кандидати, за да им даде възможност изцяло и надлежно да докажат, че офертите им са сериозни.

Единствено националният съд обаче е компетентен да провери с оглед на всички представени пред него доказателства по делото дали искането за пояснения е дало възможност на съответните кандидати да обяснят в достатъчна степен съставните елементи на офертата си.

Освен това член 55 от Директива 2004/18 не само допуска национална разпоредба като член 42, параграф 3 от Закон № 25/2006, която по същество предвижда, че ако кандидатът предлага необичайно ниска цена, възлагащият орган писмено изисква пояснения по ценовото му предложение, но и налага да се предвиди такава разпоредба в националното законодателство относно обществените поръчки (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Белгия, точка 161).

Следователно член 55 от Директива 2004/18 не допуска в частност възлагащият орган да заеме позицията, че не е длъжен да поиска от кандидата да обясни необичайно ниската цена. (СЕС, Решение от 29 март 2012, SAG ELV Slovensko и др., C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191, т. 25, 27-34).

При това положение законодателят на Съюза е уточнил в тази разпоредба, че необичайно ниският характер на стойността на една оферта трябва да се преценява „спрямо услугата“. Така възлагащият орган може при проверката си на необичайно ниската стойност на една оферта, за да гарантира честна конкуренция, да вземе предвид не само обстоятелствата, посочени в член 37, параграф 2 от Директива 92/50, но и всички релевантни елементи по отношение на разглежданата услуга (вж. в този смисъл решение SAG ELV Slovensko и др., EU:C:2012:191, т. 29 и 30). (СЕС, Решение от 18 декември 2014, Data Medical Service, C-568/13, ECLI:EU:C:2014:2466, т. 46-50).

С оглед на всичко гореизложено следва, че член 69 от Директива 2014/24 и чл. 72, ал. 1 от ЗОП установяват правна рамка, която съчетава принципите на равно третиране, прозрачност и свобода на конкуренцията. Чрез състезателни процедури и задължителни изслушвания на оференти с необичайно ниски оферти се гарантира защита на техните права и ефективно управление на публичните ресурси. Националното законодателство съответства на изискванията на директивата, като същевременно предоставя на възлагащите органи необходимата гъвкавост за адаптиране към специфични условия. Следователно, чл. 72, ал. 1 от ЗОП е напълно съвместим с европейските стандарти и осигурява адекватна защита на участниците в процедурите за обществени поръчки. Това прави тълкуването на разпоредбата ясна и съответстваща на установените стандарти.

Относно вторият проблем на правото поставен от касационният жалбоподател, а именно касаещ правомощията на контролният орган спрямо актът на възложителя на обществената поръчка по хода на процедурата за възлагане.

В своята практика, Съда на ЕС е установил, че Комисията разполага с широка свобода на преценка по отношение на факторите, които трябва да бъдат взети предвид при вземането на решение за възлагане на поръчка след покана за участие в търг. Поради това контролът на Съда върху упражняването на това право на преценка се ограничава до проверка на спазването на правилата, уреждащи процедурата и мотивите, на верността на фактите и на липсата на явна грешка в преценката или на злоупотреба с власт (Решение от 22 септември 2002 г. по дело Tideland Signal/Комисия, T-211/02, Recueil, стр. II-3781, точка 33, и Решение от 10 септември 2008 г. по дело Evropaпki Dynamiki/Комисия, T-465/04, непубликувано в Сборника, точка 45).

Следва също така да се отбележи, че когато Комисията разполага с широка свобода на преценка, спазването на правата, гарантирани от правния ред на Съюза в административните процедури, е от още по-основно значение. Тези гаранции включват по-специално задължението на компетентната институция да мотивира по подходящ начин своите решения. Само по този начин съдилищата на Съюза могат да проверят дали са били налице фактическите и правните елементи, от които зависи упражняването на правото на преценка (Решение от 21 март 1991 г. по дело Technische Universitдt Mьnchen, C 269/90, Recueil, стр. I-5469, точка 14; Решение от 21 март 2009 г. по дело Evropaпki Dynamiki/Комисия, T 465/04, точка 54, и Решение от 21 март 2009 г. по дело VIP Car Solutions/Парламент, T 89/07, Recueil, стр. II-1403, точка 61).

Следва също така да се има предвид, че изискванията, на които трябва да отговаря изложението на мотивите, трябва да бъдат преценявани с оглед на обстоятелствата по всеки отделен случай, и по-специално на съдържанието на разглежданата мярка, естеството на изложените мотиви и интереса, който адресатите на мярката или други страни, които тя засяга пряко и лично, могат да имат от получаването на обяснения (вж. решение Комисия/Sytraval и Brink's France, C 367/95 P, Recueil, стр. I 1719, точка 63 и цитираната съдебна практика).

Освен това задължението за излагане на мотиви е съществено процесуално изискване, за разлика от въпроса за правилността на изложените мотиви, който се отнася до материалната законосъобразност на оспорвания акт (Решение от 11 декември 2001 г. по дело Франция/Комисия, C-17/99, Recueil, стр. I-2481, точка 35; Решение от 12 ноември 2008 г. по дело Evropaпki Dynamiki/Комисия, T-406/06, непубликувано в Сборника, точка 47, и Решение по дело VIP Car Solutions/Парламент, точка 63).

Спазването на задължението за мотивиране трябва да се преценява в светлината на информацията, с която жалбоподателят е разполагал към момента на подаване на жалбата (Решение по дело VIP Car Solutions/Парламент, точка 73).

Подобен подход отговаря на целта на задължението за мотивиране, предвидена в член 296 ДФЕС, според която мотивите, следвани от органа, приел въпросния акт, трябва да бъдат оповестени по ясен и недвусмислен начин, за да може, от една страна, засегнатите лица да се запознаят с мотивите на акта и по този начин да им се даде възможност да защитят правата си, а от друга страна, да се даде възможност на Съда да упражни своя контрол (Решение от 21 март 2010 г. по дело Evropaпki Dynamiki/Комисия, T-465/04, точка 48). (ОС, Решение от 15 октомври 2013, Evropaпki Dynamiki / Commission, T-457/10, ECLI:EU:T:2013:527, т. 84-87, 90 и 92).

От вече изтъкнатите аргументи се извежда извод, че искането на „Микроинвест“ ЕООД за отправяне на преюдициално запитване по горепосочените въпроси по чл. 267 ДФЕС, е неоснователно и следва да се остави без уважение.

Така мотивиран и на основание чл. 629, ал. 2 ГПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,