Определение № 50251 от 17.05.2023 г. на ВКС по т. д. № 236/2022 г.

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Вентус България“ ЕООД, [населено място] чрез процесуален представител адв. К. Р. Л. срещу решение № 113 от 18.10.2021г. по в. т. дело № 354/2021г. на Апелативен съд Варна, Търговско отделение, 1 състав, с което е потвърдено решение № 260049 от 02.03.2021г. по т. дело № 424/2020г. на Варненски окръжен съд и ответникът е осъден да заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 24 384 лв., представляваща направени съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт „Вентус България“ ЕООД е осъдено да заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 939 250,34 лв., представляваща платена без основание цена за произведена от ответника електрическа енергия /ел. енергия/, формирана от разликата между преференциална цена за произведеното количество ел. енергия след достигане на нетното специфично производство за съответната година през месеците 07, 08, 09, 10, 11 и 12.2015г., месеците 08, 09, 10, 11 и 12.2016г. и месеците 08, 09 и 10.2017г. и приложимата цена за излишък на балансиращия пазар, определена от „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска - 23.03.2020г. до окончателното й плащане, както и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 74 318,01 лв., представляваща направени разноски за първоинстанционното производство.

Касаторът прави оплакване за недопустимост на въззивното решение поради постановяването му при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК в противоречие с т. 1 на Тълкувателно решение 1/2017 от 09.07.2019г. по тълк. д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС и произнасяне на въззивния съд извън предмета на спора и оплакванията във въззивната жалба в противоречие с Тълкувателно решение № 2 от 29.02.2012г. по тълк. д. № 2/2011г. на ОСГТК на ВКС. Поддържа евентуално становище за неправилност на обжалвания въззивен съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

В писмено изложение към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът релевира доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, предл. 2, чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК. Поддържа становище, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

Формулираните от касатора правни въпроси, по отношение на които поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, са следните:

1. Дали след изменението на специалния закон /ЗЕВИ/ в периода, в който няма решение на административния орган /КЕВР/ за определяне на преференциална цена и съответното ограничение за изкупуване по тази цена /НСП/, поради забавяне на административния орган при постановяване на първоначалното или заместващите решения, крайният снабдител /„Енерго-Про Продажби“ АД/ има задължение, а доставчикът на ел. енергия от възобновяем източник има основание да получи преференциалните цени съобразно договора, включително и за обемите над нетното специфично производство /НСП/, вместо по цена за излишък на балансиращия пазар?

2. Допустимо ли е осъществена доставка на произведена електрическа енергия от възобновяем източник - вятър да остане незаплатена, поради отмяна по съдебен ред на незакосъобразен административен акт за определяне на преференциалната цена, до постановяване на следващ акт?

3. Дължи ли се цена и ако да - каква цена следва да се прилага за доставените количества електрическа енергия от възобновяеми източници за периода от отмяна на административния акт за определяне на преференциалната до постановяване на новия административния акт?

4. Кои са правопораждащите факти, които съдът трябва да съобрази за наличието на основание за плащане по преференциални цени на доставена ел. енергия от възобновяеми източници?

5. Има ли правомощие, респективно задължен ли е на основание чл. 17, ал. 2 ГПК съдът да вземе инцидентно становище по валидността на административен акт на Комисията за енергийно и водно регулиране в частта на определения с него административен елемент /нетно специфично производство/, когато е приел, че същият е приложим за процесния период при заявена от ответника нищожност на акта в тази му част?

6. Изменението на закона, който въвежда ограничение в размера на изкупуваните количества ел. енергия по преференциална цена, самостоятелно основание ли е за промяна на регулираните отношения между страните при доставка и заплащане на енергия от възобновяеми източници?

7. Допустимо ли е при изменение на закона, което въвежда ограничения на количеството за изкупуване на енергия от възобновяеми източници, но без наличието на определен от компетентния административен орган административен елемент /нетно специфично производство/, постановеният значително по-късно административен акт, определящ размера му, да се прилага и за процесния период, предхождащ издаването на административния акт, с който се определя този административен елемент?

8. При изменение на начина на изкупуване на ел. енергия по преференциална цена от кой момент и въз основа на какъв критерий следва да се определи в коя категория попада електроцентралата на производителя?

По отношение на твърдяното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК касаторът сочи следните правни въпроси:

1. Допустимо ли е въззивният съд да се произнася по доводи и съображения, които не са посочени във въззивната жалба, да обсъжда факти, които не са посочени, като основание за иска и не са спорни между страните, видно от очертания предмета на спора с оглед на обстоятелствената част и петитума на исковата молба? – противоречие с Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. д. №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, т. 19 от Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. по тълк. д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, решение № 54/03.07.2020г. по гр. д. № 1991/2019г. на ВКС, ГК, I г. о., решение № 691/02.02.2011г. по гр. д. № 1620/2009г. на ВКС, ГК, I г. о., решение № 16/02.03.2021г. по гр. д. № 1914/ 2020г. на ВКС.

2. По иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД допустимо ли е за уважаване на иска да се приеме за приложим по-късно постановен административен акт, който се сочи като основание за определяне на размера на полученото без основание? – противоречие с ППВС № 1/28.05.1979г. по гр. д. № 1/1979г. съдебната практиката на ВКС за основанията за уважаване на искове по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗЗД и решение № 30/14.03.2018г. по гр. д. № 2230/2017г. на ВКС, ГК, III г. о.

3. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди аргументите на жалбоподателя и да изложи мотиви по всички направени от него възражения и оплаквания във въззивната жалба? – противоречие с решение № 16/02.03.2021г. по гр. д. № 1914/2020г. на ВКС, ГК, IV г. о., Тълкувателно решение № 5/2011г. от 14.01.2013г. по дело № 5/2011г. на ВКС, ОСГК, определение № 117/21.02.2013г. по ч. гр. д. № 1248/2013г. на ВКС, ГК, IV г. о., т. 3 от Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и решение № 8/05.06.2019г. по гр. д. № 1295/2018г. на ВКС, ГК, I г. о.

Касаторът излага и доводи за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради неговата очевидна неправилност – основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК.

В допълнително представена молба касаторът е направил искане да бъде отправено до Съда на Европейския съюз /СЕС/ преюдициално запитване по следните правни въпроси:

1. Допуска ли правото на Съюза прилагането на административен акт като предвидения в § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ /обн. в ДВ, бр. 56/2015г./, който е постановен по-късно /след срока в § 17/ и с който се намалява с обратна сила изплащането на преференциална цена, който вече е била предоставена и изплатена на производителите?

2. Съвместима ли е национална правна уредба, която предвижда намаляване и връщане на вече предоставени насърчения /извършени плащания по преференциална цена/ за произведена от вятърни електрически централи електрическа енергия, предоставени по-рано с административни решения и потвърдени с ad hoc споразумения, сключени между операторите на тези инсталации и оператор на мрежата, с общите принципи на правото на Съюза за защита на оправданите правни очаквания, правната сигурност, принципа на пропорционалност, лоялното сътрудничество и полезно действие, с чл. 16 и чл. 17 от Х. на основните права на Европейския съюз, с Директива 2009/28/ЕО, Директива /ЕС/ 2018/2001 на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2018г. за насърчаване на използването на енергия от възобновяеми източници и предвидения със същите правен режим на схемите за подпомагане и с чл. 216, § 2 ДФЕС, по-специално във връзка с Договора за Енергийната харта?

Ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] чрез процесуален представител адв. А. Т. оспорва касационната жалба и поддържа становище за допустимост на въззивното решене, тъй като съдебният състав не е допуснал нарушение на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК и се е произнесъл по предявения иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД - липса на основание за заплащане на исковата сума. Релевира доводи, че Решение № Ц-35/13.08.2020г. е влязло в законна сила по отношение на определената преференциална цена по т. 1 в размер 148,71 лв/MWh, в това число относно посоченото в тази точка нетно специфично производство от 1 860 kWh/kW поради необжалването му в предвидения 14-дневен срок, а предмет на жалбата е решението в частта на придаденото обратно действие на установеното нетно специфично производство. Излага и съображения за правилност на обжалвания съдебен акт, тъй като е постановен в съответствие с материалния закон и съдопроизводствените правила. В представения писмен отговор ответникът прави възражение за липса на твърдените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. По отношение на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК поддържа, че първият въпрос не обуславя извода на съдебния състав /решаващите мотиви на съда са, че промяната на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия не произтича от административните актове на КЕВР, а е въведена с разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ/; вторият, третият и петият въпроси са неотносими, защото няма произнасяне в твърдения от касатора смисъл; четвъртият, шестият и осмият въпроси са решени в съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073/16.11.2021г. по т. д. № 1184/2020г. на ВКС, ТК, I т. о.; няма произнасяне по седмия въпрос. По отношение на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК ответникът излага доводи, че първият въпрос е решен в съответствие с практиката на ВКС, по втория въпрос няма произнасяне от въззивната инстанция, а третият въпрос, поставен във връзка с отклоненото искане за инцидентен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК на Решение № Ц-35/13.08.2020г., е неотносим към спора. Във връзка с твърдяното основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК поддържа, че решението не е очевидно неправилно. Ответникът не изразява становище по молбата на касатора за отправяне на преюдициално запитване до СЕС. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място] чрез старши юрисконсулт М. Н. А. оспорва касационната жалба, поддържа становище за правилност на въззивното решение и релевира доводи за липса на основания за допускане на касационно обжалване, тъй като отговорите на формулираните въпроси не биха довели до резултат по спора, който да се различава от този в обжалваното въззивно решение. Третото лице помагач не изразява становище по молбата на касатора за отправяне на преюдициално запитване до СЕС.

Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от процесуално легитимирана страна в преклузивния едномесечен срок по чл. 283 ГПК, насочена е срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт и съдържанието й отговаря на разпоредбата на чл. 284 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите на страните относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и взе предвид данните по делото, приема следното:

Въззивният съд е определил правната квалификация на иска по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, предвид твърдението, че още към момента на плащане на сумата 939 250,34 лв. липсва основание за преминаването й в патримониума на ответника с оглед приложимостта на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и на Решение № Ц-29 от 16.11.2017г. на КЕВР. Изложил е съображения, че въпреки посоченото в диспозитива на първоинстанционното решение, че сумата е присъдена като платена на отпаднало основание цена за произведена от ответника ел. енергия, първоинстанционният съд е докладвал и разгледал въведените от ищеца твърдения в обстоятелствената част на исковата молба, т.е. разгледал е предявеният иск и не е допуснал нарушение на принципа на диспозитивнотото начало - чл. 6, ал. 2 ГПК, като непълната цифрова квалификация на иска /чл. 55, ал. 1 ЗЗД/ не е довела до недопустимост на решението и неправилно приложение на материалния закон.

По отношение на установената от окръжния съд фактическа обстановка въззивният съд е препратил към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл. 272 ГПК. В допълнение съдебният състав е констатирал, че между страните е възникнало облигационно правоотношение за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, въз основа на договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 328 от 21.02.2013г., по цена, регулирана и определена от ДКЕВР в съответствие е разпоредбите на ЗЕВИ /чл. 16, ал. 1 от договора/. Съгласно чл. 16, ал. 3 от договора цената, по която производителят ще продава на купувача ел. енергия, е определена с Решение на ДКЕВР № Ц-18 от 28.06.2012г. в размер 148,71лв. /т. 7 от решението - за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 часа/. Въззивният съд е заключил, че още при сключване на договора е установена принадлежност на енергийния обект на производителя към групата на производителите по т. 7 от отмененото решение № Ц-18 от 28.06.2012г. и по съответните точки от заместващите го Решение № Ц-29/16.11.2017г. и Решение № Ц-35 от 13.08.2020г. на КЕВР.

Съдебният състав е приел, че на основния спорен въпрос „дали след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ през периода, в който няма решение на КЕВР за определяне на преференциална цена и НСП поради забавяне при постановане на първоначалното или заместващите решения, лицензиантът за крайно снабдяване с ел. енергия „Енерго-Про Продажби“ АД има задължение, а доставчикът на ел. енергия от възобновяем източник има основание да получи преференциалните цени съобразно договора, включително и за обемите над НСП, вместо по цена за излишък на балансиращия пазар“ следва да се отговори отрицателно. Посочил е също, че след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на решение от КЕВР за определяне на НСП за различните категории енергийни обекти не е възможно за една електрическа централа да се прилагат два прага на нетно специфично производство и обектът да попадне последователно през една календарна година в две ценови категории, определени със съответни решения на КЕВР.

По аргумент от чл. 2 ЗЕ въззивната инстанция е заключила, че пазарните отношения за производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес. Констатирала е, че към момента на започване на производството на ел. енергия от процесния обект е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива /отменен 03.05.2011г./, заменен впоследствие със Закона за енергията от възобновяеми източници /обн. ДВ, бр. 35 от 2011г./ Съдебният състав е анализирал разпоредбата на чл. 31 ЗЕВИ, преходните правила на ЗЕВИ, с които е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на ел. енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона, и е съобразил въведената с разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, ограничаваща преференциално изкупуваното производство по цени и обем с въвеждането на праг – „нетно специфично производство“/НСП/, до който крайният снабдител е задължен да изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъка от производството - по цена за излишък на балансиращия пазар.

Във въззивното решение е констатирано, че преференциалните цени са били определени с Решение № Ц-018 от 28.06.2012г. на ДКЕВР в два варианта за ВяЕЦ, приложими според специфични за всеки вид производство критерии /т. 7 - за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа – 148,71 лв./МВтч; и т. 8. - за ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа – 132,71 лв./МВтч/. Установено е, че посоченото решение и заместващото го Решение № Ц-29/16.11.2017г. на КЕВР са отменени от административния съд, като в тях и подлежащото на предварително изпълнение Решение № Ц-35 от 13.08.2020г. КЕВР е запазила разграничението според годишни часове работа и е посочила различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2 250 часа годишно въз основа на първоначално предпоставен критерий за наличие на два специфично обособени района в страната.

За да направи извод, че за периода от момента на влизане в сила на отменителните решения на административния съд до момента на постановяване на заместващите решения на КЕВР за определяне на преференциални цени и НСП въобще не съществува основание за заплащане на преференциални цени, въззивният съд се е аргументирал с обстоятелството, че в резултат на отпадането с обратна сила на правните последици, разпоредени с отменените ценови решения на КЕВР, липсва предвиденият в ЗЕВИ административноправен елемент за дължимата от ищеца преференциална цена, както и на установени конкретни стойности на съответното нетно специфично производство, спрямо което да се прилагат преференциални цени. Посочил е, че отмяната на ценовите решения не слага край на висящото административно производство по издаване на предвидения от закона административен акт, при което решението за преференциална цена ще бъде приложимо, независимо от броя на отменени и заместващите решения на КЕВР, считано от началния момент на периода на приложимост на предходните отменени решения.

Доводът във въззивната жалба, че съобразяването на постановеното в хода на производството Решение № Ц-35 от 13.08.2020г. на КЕВР съставлява произнасяне извън заявения предмет на спора, е приет за неоснователен.

Във въззивното решение са изложени съображения, че промяната на правоотношението в посока на лимитиране на плащането на преференциални цени не произтича от административните актове на КЕВР, а от ЗЕВИ, поради което за съда не възниква задължение за упражняване на косвен съдебен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК на Решение № Ц-35 от 13.08.2020г. на КЕВР. Посочено е, че този административен акт, както и предходните ценови решения на КЕВР не се явяват правопораждащи факти относно наличието на основание за плащане на преференциални цени за целия обем на произведената от ответника и продадена на ищеца ел. енергия от възобновяем източник, без ограничения. Прието е, че отмяната на този административен акт би възобновила административната процедура по определяне на преференциални цени и НСП от единствено компетентния за това административен орган – КЕВР, и до постановяване на заместващо ценово решение не съществува предвиден от закона административен елемент, необходим за определянето му въз основа на преференциални цени, за който и да е обем от доставената ел. енергия. Направен е извод, че до приемането на заместващо ценово решение от КЕВР би имало основание временно за плащане на целия обем от доставена ел. енергия само по цена за излишък на балансиращ пазар поради това, че цената за продажба на ел. енергия е регулирана и се определя от КЕВР в съответствие с разпоредбите на ЗЕВИ /чл. 16, ал. 1 от процесния договор/. В същото време в края на съдебния акт въззивният съд е заключил, че на основание чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ преференциална цена по процесното правоотношение е дължима до достигане размера на нетното специфично производство /НСП/ на ел. енергия, определено в подлежащото на предварително изпълнение Решение № Ц-35 от 13.08.2020г., а за количествата, надхвърлящи размера на НСП, ел. енергията се заплаща по цена за излишък на балансиращия пазар, поради което за разликата над тази цена ищецът е извършил плащания без основание. Изложил е съображения за неприложимост на цената на свободен пазар за доставените количества ел. енергия над НСП, тъй като не е осъществена сделка за продажба на ел. енергия на свободен пазар.

По отношение на размера на иска съдебният състав е приел, че е проведено главно пълно доказване, като е посочил, че се позовава на разпита на вещите лица в съдебно заседание и след елементарни аритметични изчисления съобразно приложените по делото и към заключението таблици.

Въззивната инстанция е възприела разбирането в съдебната практика в смисъл, че ако се допусне възможност един и същ производител да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване в обществена полза на прихода над нормирана обща възвращаемост от инвестицията.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за спорното право и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Разпоредбата на чл. 280, ал. 2 ГПК предвижда допускане до касационно обжалване на въззивното решение при вероятна нищожност или недопустимост, както и при очевидна неправилност, независимо от предпоставките по ал. 1.

Настоящият съдебен състав на ВКС счита, че посоченото от касатора основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК е изпълнено. Предвид оплакването за недопустимост на въззивния съдебен акт поради произнасяне на въззивния съд извън предмета на спора и оплакванията във въззивната жалба, както и при наличие на основание за спиране на производството по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, следва да бъде допуснато касационно обжалване на решението на Апелативен съд Варна за проверка на неговата допустимост.

С оглед допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК преценката за неговата правилност или неправилност е в зависимост от извода за неговата допустимост, поради което не се налага обсъждане на релевираните основания за факултативен достъп до касационен контрол на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Предвид основанието, на което е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав не се произнася и по направеното от касатора искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по реда на чл. 628 и сл. ГПК връзка с чл. 267, параграф 1 ДФЕС.

На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 18 785 лв.

Мотивиран от горното Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение