Определение № 584 от 16.10.2014 г. на ВКС по т. д. № 447/2014 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Н. Г. М. с ЕГН [ЕГН], чрез процесуалния му пълномощник адвокат М. И., срещу решение № 509 от 28.10.2013 г. по в.т.д. № 788/2013 г. на Апелативен съд – П., с което след отмяна на решение № 135 от 29.03.2013 г. по т.д. № 313/2010 г. на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен предявеният от Н. М. против [фирма], ЕИК[ЕИК] установителен иск за признаване за установено, че Н. М. има вземане към [фирма] в размер на 200 000 лева, произтичащо от запис на заповед, издаден на 22.06.2007 г., с падеж 31.01.2009 г., за което вземане е издадена заповед за незабавно изпълнение № 10986/28.12.2009 г. и изпълнителен лист по ч.гр.д. №18165/2009 г. на Районен съд – Пловдив ХVІ състав. В жалбата се поддържат касационни доводи по чл.281, т.3 ГПК, с искане за отмяна на решението и уважаване на предявения установителен иск по чл.422 ГПК. Твърди се, че въззивният съд, в нарушение на разпоредбата на чл.133 ГПК се е произнесъл по преклудирани възражения на ответника за нищожност на процесния запис на заповед, а от друга страна неправилно е прието, че изразът „срещу представяне” означава определяне на падежа на предявяване. К. изразява несъгласие с извода на съда за недоказаност на връзката между записа на заповед и конкретно каузално правоотношение, като поддържа, че ответната страна виновно не е изпълнила задължението си за сключване на окончателен договор за покупко-продажба на имота, предмет на предварителен договор от 22.06.2007 г., от което са настъпили вреди извън предвидената в чл.11 неустойка и необходимост от водене на иска по чл.19, ал.3 от ЗЗД, като делото е приключило с уважаването му. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са формулирани следните правни въпроси: „1. Преклудират ли се ненаправените възражения на ответника срещу предявения иск с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131 ГПК и може ли за първи път пред въззивната инстанция ответникът да ги направи, след като пропускът не се дължи на непредвидени обстоятелства; 2. Дали изричната клауза „без протест” елиминира изискването за „предявяване” записа на заповед на длъжника и дали е условие за редовност предявяването записа на заповед на длъжника; 3.Дали предявяването на записа на заповед представлява покана за изпълнение на менителничното задължение и идентично ли е по своята правна същност с фактическото „представяне” на записа на заповед; 4. Освободен ли е кредиторът от задължението да доказва основанието, породило правоотношението, от което произтича предявеното вземане и 5. Дали невписването на едно задължение в търговските книги се отразява на неговата действителност”. По всички правни въпроси се поддържа допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, с позоваване на следните решения: решение по гр.д. № 1151/2009 г., І г.о., решение по гр.д. № 896/2012 г., ІІІ г.о., решение по гр.д. № 189/2011 г., І г.о., решение по т.д. № 75/2011 г., І т.о., решение по т.д. № 438/2011 г., І т.о., решение по т.д. № 60/2009 г., І т.о. на ВКС и на Тълкувателно решение № 1/2005 г. на ОСТК на ВКС. Ответникът по касация – [фирма], чрез процесуалния си пълномощник адвокат П. Т., оспорва искането за достъп до касация, а по същество счита жалбата за неоснователна. Съображения са изложени в писмен отговор, подаден по реда на чл.287 ГПК. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съдебен състав, след преценка на релевантните към спора доказателства, е приел за нищожен процесния запис на заповед, тъй като в съдържанието на записа на заповед са определени два различни падежа – на конкретен ден и на представяне/предявяване/ на записа, което е в нарушение на чл.486, ал.2 ТЗ. Произнасянето на съда по валидността на записа на заповед е въз основа на възражението на ответника, направено с отговора на исковата молба, а именно за нищожност на записа поради липса на предвидена в закона форма. Решаващият съд е разгледал и твърденията на ищеца в допълнителната искова молба за наличието на каузална сделка, във връзка с която и за обезпечението на вземането по която е издаден записа на заповед, а именно предварителен договор от 22.06.2007 г. за покупко-продажба на недвижим имот. По силата на този договор [фирма] се е задължил да прехвърли на Н. М. собствеността върху подробно описания недвижим имот, срещу задължение на купувача да заплати цена 450 000 лв. Преценявайки клаузите на този договор въззивният съд е направил извод, че вземането, което би имал купувача към продавача би било предвидената неустойка в размер на 30% от продажната цена в случай, че продавачът виновно не изпълни задълженията си и поради това сключването на окончателен договор стане невъзможно. Съпоставяйки сумата по записа на заповед и размера на евентуалната неустойка по чл.11 от предварителния договор, е изразено становище за несъвпадане не само на размера, но и на падежа на задължението/в случай, че се приеме за падеж на задължението по ценната книга посочената дата -31.01.2009 г. Отчетена е и липсата на клауза, предвиждаща обезпечаване на задължението за неустойка чрез издаване на запис на заповед, а от друга страна е преценено, че такава неустойка е предвидена и за неизпълнение на задълженията на купувача, без обаче да се твърди, че е издаден запис на заповед. Изведен е и допълнителен извод, основан на липсата на записвания в счетоводните книги на дружеството на задължения към ищеца, при констатирано от вещото лице К. редовно водено счетоводство. Настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Първият процесуалноправен въпрос, свързан с преклудирането на ненаправените с отговора на исковата молба възражения не попада в приложното поле на касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК. Преди всичко, този въпрос не е съобразен с конкретните данни по делото – абсолютното възражение на издателя на менителничния документ, направено в отговора на исковата молба за неспазване на предвидената от закона форма, което предполага произнасяне от страна на съда за спазването на императивната разпоредба на чл.535 ТЗ. По това възражение се е произнесъл и първоинстанционният съд, но въззивната инстанция не е споделила изводите за валидност на ценната книга. Дори и да се приеме, че това възражение е конкретизирано в отговора на въззивната жалба, то не се касае за преклудирано възражение, което обуславя извод, че не се касае за правен въпрос, от значение за изхода на спора. По втория и третия правен въпрос липсва изрично произнасяне от въззивния съд, поради което по отношение на тези въпроси не е доказана общата предпоставка за допускане на касационно обжалване. Всъщност, третият въпрос е основан изцяло на твърденията на касатора за неправилно приравняване на „представянето” на записа на заповед на „предявяване” на менителничния документ. В това производство обаче не би могло ВКС да преценява законосъобразността на изводите в обжалвания съдебен акт, нито е допустимо основаването на правен въпрос на касационните основания по чл.281, т.3 ГПК. В тази насока е и т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Даденото разрешение от въззивния съд по въпроса, касаещ предмета на делото и разпределението на доказателствената тежест при предявен установителен иск по чл.422 ГПК в хипотезата на издадена заповед за незабавно изпълнение въз основа на запис на заповед, макар и да отговаря на общото изискване за достъп до касация, е в съответствие с вече постановеното Тълкувателно решение № 4/18.06.2014 г. на ОСГТК на ВКС – т.17. Доколкото поемателят е въвел в допълнителната искова молба твърдения за наличието на каузално правоотношение за обезпечаване на задълженията по което е издаден записът на заповед, то на изследване подлежи и каузалното правоотношение, което е извършено от въззивната инстанция. При постановяване на решението е съобразено твърдението в т.4 от допълнителната искова молба, а именно, че вземането на ищеца „произтича от неизпълнение на предварителен договор от 22.06.2007 г. от страна на продавача, по вина на който е станало невъзможно сключването на окончателен договор”. Единствената частично относима към тези твърдения клауза от предварителния договор е чл.11, предвиждаща неустоечно обезщетение в размер на 30 % от продажната цена. Тази клауза е преценена от въззивния съд, с извод, че не е доказана твърдяната връзка между ценната книга и каузалната сделка, още повече, че предварителният договор е обявен за окончателен по исков ред, или не са налице предпоставките за дължимост на неустойката, за обезпечаване на която е издаден записът на заповед. Твърденията на касатора, обективирани в жалбата и относими към този въпрос – че се претендират вреди от виновно неизпълнение на предварителния договор извън обхвата на неустойката по чл.11 от предварителния договор, са въведени за пръв път в процеса, а и те са относими изцяло към правилността на обжалваното решение. Правният въпрос за последиците от невписване на едно задължение в търговските книги не може да се прецени като обуславящ изхода на спора, доколкото касае само допълнителния извод на съда за неоснователност на предявения положителен установителен иск. Предвид горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение