Определение № 738 от 18.12.2014 г. на ВКС по т. д. № 827/2014 г.

Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] - [населено място] срещу Решение № 473 от 11.10.2013 г. по т.д. № 883/ 2013 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 957 от 31.05.2013 г. по гр.д.№ 2917/ 2013 г. на Пловдивски окръжен съд, с което [фирма] - [населено място] е осъдено да плати на П. И. А. - от [населено място] 17 000 евро - възнаграждение по договор за посредничество, със законната лихва от 24.09.2012 г. и 16 245 евро - неустойка за забавено плащане за периода 02.10.2009 г. - 19.09.2012 г., с оплакване за недопустимост, алтернативно за неправилност на решението. Жалбоподателят аргументира, че въззивният съд, като не е направил доклад по делото, въпреки че не е потвърдил правната квалификация, направена от първоинстанционния съд, неправилно е приел с оглед твърденията на ищеца и ангажираните доказателства, че отношенията на страните следва да се уредят по правилата на ЗЗД за договор за поръчка. Сочи, че от твърденията на ищеца и ангажираните доказателства, същият счита, че претенциите произтичат от договор за посредничество, а първоинстанционният съд в доклада по чл. 146 ГПК е приел, че се касае за договор за поръчка и е разпределил доказателствената тежест въз основа на договор за поръчка. Жалбоподателят обосновава, че ищецът е ангажирал доказателства за осъществена посредническа дейност, което не съответства на фактите, които подлежат на доказване при иск по чл. 286 ЗЗД, с които не се изчерпват задълженията на ищеца по договора - въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск по чл. 280 ЗЗД, а е сезиран с иск по чл. 49 ТЗ за дължимо възнаграждение по договор за посредничество. Жалбоподателят поддържа, че първоинстанционния съд, като е квалифицирал иска като договор за поръчка, го е приел за основателен, без ищецът да е провел доказване съобразно тази правна квалификация, а е установил единствено осъществено посредничество, което не е предметът на договора за поръчка. Аргументира, че договорът има смесен характер - посредническа дейност и други задължения за правни действия, която правна природа първоинстанционният съд неправилно е преценил, достигнал е до погрешни правни изводи и недопустимо решение, като постановено по иск, с какъвто не е сезиран, която недопустимост не е констатирана от въззивния съд, чието решение също е недопустимо, като въззивният съд е следвало да обезсили решението и да върне делото за ново разглеждане. Алтернативно прави оплакване, че решението е неправилно - въззивният съд е следвало да приложи материалния закон, като сам определи правната квалификация, за което излага подробни съображения. В Изложение на основанията за допустимост на касационната жалба поддържа основания по чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 3 ГПК. По въпроса: може ли съдът да излиза извън спорния предмет, определяйки спорното материално право, сочи, че твърденията на ищеца са за осъществено посредничество, като фактическа дейност, че ищецът не е изложил твърдения и не е представил доказателства за други последващи действия, даващи основание да се приеме, че сключеният договор е за поръчка. Затова счита, че съдът, като е квалифицирал иска по чл. 280 ЗЗД, е излязъл извън предмета на делото, а ако е вярна правната квалификация по договор за поръчка, искът е неоснователен, тъй като ищецът не твърди да е изпълнявал правни действия за сметка на доверителя. Цитира Р.№ 249/23.07.2010 г. по гр.д.№ 92/2009 г. на ВКС, ІV г.о.; ТР на ВКС, ОСГК №1/17.07. 2001 г.; ТР №1/2009 г. на ВКС, ОСГТК; Р.№37/27.04.2012 г. по т.д.№ 1143/2010 г. на ВКС, І т.о. и П. ВС №1/10.11.1985 г. за правната квалификация, за предмета на делото и за дейността на въззивната инстанция, въз основа на които поддържа, че решението е недопустимо, като постановено по иск, какъвто не е предявен, както и Р.№37/27.04.2012 г. по т.д.№ 1143/2010 г. на ВКС, І т.о. и Пост. ПлВС №1 от 10.11.1985 г. за недопустимост на решението относно правната квалификация на иска. По въпроса: следва ли въззивният съд да извърши действията по чл. 146 ГПК, когато това не е направено или неправилно е направено от първоинстанционния съд, жалбоподателят поддържа, че задължение на въззивния съд е да установи, че докладът е неправилен и да направи нов с правилната правна квалификация, за да могат страните да представят и нови доказателства, и ако не стори това, решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - Р.№172/ 23.02.2010 г. по гр.д.№386/2009 г. на ВКС, ІІІ г.о.; Р.№ 886/13.12.2010 г. по гр.д. №1553/2009 г. на ВКС, І г.о.; Р.№549/29.10.2010 г. по гр.д. №56/2010 г. на ВКС, ІV г.о.; Р.№700/06.12.2010 г. по гр.д.№ 304/ 2010г. на ВКС, ІІІ г.о.; Р.№138/25.03.2011 г. по гр.д.№1127/2010 г. на ВКС, ІV г.о. По въпроса: следва ли въззивният съд да обсъди всички доводи на страните, жалбоподателят прави оплакване за неизпълнение на това задължение и сочи съдебна практика: Р.№57/ 02.03.2011 г. по гр.д.№1416/2010 г. на ВКС, ІІІ г.о.; Р.№34/22. 02.2012 г. по гр.д.№652/2011 г. на ВКС, ІІ г.о.; Р.№37/29.03.2012 г. по гр.д.№ 241/2011 г. на ВКС, І г.о.; Р. № 536/19.12.2012 г. по гр.д.№ 89/2012 г. на ВКС,ІV г.о. По въпроса: довереникът по договор за поръчка дължи ли извършване на правни действия, прави оплакване за неправилност относно приетото, че ищецът е изпълнил задълженията си по договора и сочи Р.№482/13.12.2011 г. по гр.д.№ 1486/2010 г. на ІV г.о. По въпроса: следва ли съдържанието на договора да бъде тълкувано за изясняване действителната воля на страните, като се вземат предвид обстоятелствата, при които е сключен и поведението им преди и след сключването му, прави оплакване за неправилност - съдът не е взел предвид, че отношенията са по договор за поръчка - и сочи Р.№ 546/ 23.07.2010 г. по гр.д.№ 856/2009 г. на ВКС, ІV г.о. По въпроса: следва ли свободата на договаряне да има приоритет при уговаряне на неустойка с извънредно завишен размер, въпреки явното й противоречие с добрите нрави, като основание за прогласяване на нищожност,жалбоподателят поддържа,че решението противоречи на Р.№ 460/24.08.2006 г. по т.д. № 1056/2005 г. на ІІ т.о.; ТР№1/15.06.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ВКС, ОСГК и Р.№123/17. 11. 2010 г. по т.д.№ 698/2009 г. на ІІ т.о. По въпроса: следва ли да се присъди възнаграждение върху действителната цена, на която е реализирана изпълнителната сделка или то се дължи върху цената, уговорена с протокола за оглед - офертна цена, по която сделката не е реализирана, като впоследствие са учредени по-малко права, на значително по-ниска стойност, жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, съображенията за което извежда от оплакване за неправилност. Ответникът по касационната жалба П. И. А. - от [населено място] по съображения, изложени в писмен Отговор, възразява по оплакването за недопустимост на решението, като счита, че съдът е разгледал иска на предявеното основание, който е по договор за посредничество, а не по договор за поръчка и няма произнасяне извън предмета на делото; оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване, като счита, че не са налице поддържаните от жалбоподателя основания и не са налице сочените процесуални нарушения; оспорва и по същество касационната жалба, като неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено решение, с което са уважени осъдителни искове, цената на всеки от които не е до 10 000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, подадена в срок и редовна. За да потвърди решението, с което е присъдено възнаграждение 17 000 евро по договор за посредничество и 16 245 евро - договорна неустойка за забавено плащане за периода 02.10.2009 г. - 19.09.2012 г., въззивният съд е приел, че предметът на Договора от 28.11.2008 г. е извършване от двамата довереници дейност по посредничество - като престират усилия, информация и конкретни знания, да осигурят намиране на недвижим имот с параметри, зададени от инвеститора, с цел сключване на окончателен договор за покупко-продажба и/или учредяване права на строеж, срещу възнаграждение или обезщетение. Направен е извод, че доверениците са изпълнили пълно и точно задълженията си, който извод е основан на сключения в нотариална форма договор след изготвяне и одобряване на всички проекти, с който в полза на ответника са учредени права на строеж, на Анекс от 02.12.2008 г., съдържащ признание на ответника за изпълнена възложената поръчка; на Анекс от 16.03.2009 г., съдържащ признание на ответника за добре свършена работа следствие което ответникът е постигнал съгласие със собствениците и е сключил предварителен договор; на извършеното от ответника частично плащане. Съдът е заключил, че ответникът дължи възнаграждение, уговорено в Договора и Анекса, което не е възнаграждение за труд, затова не се прилага чл. 111 б.”а” ЗЗД. Искът за неустойка за забавено плащане на сумата 15 000 евро, дължима по т.2.1 от Анекс №1, изискуема от 02.10.2009 г. - датата на сключване на окончателния договор, е уважен по съображения, че е предявен на 24.09.2012 г., преди изтичане на 02.10.29.012 г. три -годишният давностен срок. Съдът е приел, включително с препращане към мотивите на обжалваното решение, че клаузата за неустойка за забава по чл. 11 от Договора, която доверителят дължи за забава да плати уговореното възнаграждение в размер 0.1% върху дължимата сума за всеки просрочен ден, не е нищожна на основание чл. 26 ал. 1 пр.3 ЗЗД, тъй като неустойката се претендира за период в рамките на срока на погасителната давност; включва санкция за допуснатата забава; други обезпечения в полза на ищеца страните не са уговорили; ищецът не злоупотребява с правото на неустойка, преди упражняването на което е демонстрирал желание за доброволно уреждане на отношенията и само липсата на краен предел или срок, до който се уговаря, не прави неустойката нищожна. По въпроса за размера на възнаграждението е посочил, че то е уговорено в чл. 7 от договора - 2% от продажната цена на имота, упомената в протокола за оглед, затова е неоснователен доводът на ответника същото да се определи съобразно стойността на обектите, които е получил съгласно окончателния договор. По оплакването за недопустимост на решението, като постановено по иск, какъвто не е предявен, с оглед дадената от въззивния съд правна квалификация на иска. Правното основание на иска съдът определя въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти и обстоятелства, с които се индивидуализира спорно материално право, съставляващи основание на иска, и от заявения петитум. Ако първоинстанционният съд е разгледал наведените от ищеца като основание на иска факти, но е определил погрешно правната квалификация, първоинстанционният съд се е произнесъл по предявения иск - решението не е недопустимо, а неправилно. Въззивният съд в рамките на правомощията си, ако установи, че първоинстанционния съд неправилно е приложил материалния закон, като е квалифицирал погрешно иска, за да разреши по същество материалния спор, трябва да определи правилната квалификация на иска. Както е прието от ВКС в постановеното на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№103/20.06.2013 г. по т.д.№ 850/2012 на ВКС, І т.о., когато съдът се е произнесъл по заявените факти, ако ги е подвел под грешно основание, не се касае за произнасяне по непредявен иск, а за неправилно приложение на материалния закон и решението не е недопустимо, а е незаконосъобразно. Недопустимо е решението, когато в нарушение на принципа на диспозитивното начало съдът се е произнесъл по предмет, по който не е бил сезиран - когато е определил спорното право въз основа на обстоятелства, на които страната не се е позовала, в който случай е разгледан иск на непредявено основание. Правната квалификация на иска е свързана с допустимостта на постановеното решение, само когато е нарушен принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, когато съдът се е произнесъл извън определения от страните по спора предмет, и обхвата на търсената защита. Когато такова нарушение не е налице, дадената от съда правна квалификация на иска обуславя правилността на решението. В случая въззивният съд, въз основа твърденията на ищеца и установената по делото и безспорна между страните фактическа обстановка, е квалифицирал иска за възнаграждение по договор за посредничество, задълженията по който ищецът претендира, че е изпълнил, затова търси възнаграждение, която квалификация съдът не е обосновал с факти и обстоятелства, различни от изложените и поддържани от ищеца. Въззивният съд не е разгледал като основание на иска обстоятелства, различни от въведените от ищеца, който е заявил претенция, основана на договор за посредничество и е доказал изпълнение, а ответникът не е доказал възраженията си и за други поети от доверителите задължения, които да определят сключения договор, като договор за поръчка. Въззивният съд изрично е обосновал, че други задължения ищецът по сключения договор за посредничество няма и е приел правна квалификация на иска по договор за посредничество. Посочената в доклада по чл. 146 ГПК на първоинстанционният съд правна квалификация по договор за поръчка и дадени указания при разпределението на доказателствената тежест страните да установят твърдения, основани на договор за поръчка, по който доклад те не са възразили, не правят въззивното решение недопустимо, като основано на факти, невъведени от ищеца. Допуснатото от първоинстанционния съд нарушение с погрешна правна квалификация на иска, е отстранено от въззивния съд. Подлежащите на доказване факти с оглед доказателствената тежест на ищеца, въведени в първоинстанционното производство, са доказани, въз основа на тези факти въззивният съд е разгледал предявения иск, който иск правилно е квалифициран като иск за възнаграждение по договор за посредничество. С това въззивният съд не е излязъл извън предмета на делото, нито е разгледал иск на непредявено основание, правната квалификация на иска е правилно изведена от обстоятелствата, на които ищецът основава претенцията си. Неправилната правна квалификация, дадена от първоинстанционния съд, прави решението незаконосъобразно, а не недопустимо, тъй като определянето на действителното правно основание е дейност на съда по приложението на закона, като задължение на съда е да даде вярната правна квалификация и допуснатото нарушение от първоинстанционния съд е отстранено с обжалваното решение, което не е недопустимо. Въззивното решение не противоречи на указанията, дадени с т.19 от ТР № 1/04.01.2001г. на ОСГК на ВКС, което не е загубило сила и при действието на ГПК от 2007 г.: правораздавателната дейност на въззивната инстанция е тъждествена на тази на първоинстанционния съд, включително и по отношение квалифицирането на спорното право и когато въззивният съд при непроменени фактически твърдения и петитум на исковата молба възприеме различна правна квалификация, следва да разреши спора в съответствие с действителното правно основание. С оглед изложеното доводът на жалбоподателя за недопустимост на решението е неоснователен. Затова въпросът: може ли съдът да излиза извън спорния предмет, определяйки спорното материално право, не е релевантен за делото. Както се посочи по-горе, ищецът е поддържал, че отношенията са основани на договор за посредничество, въз основа на твърдените от ищеца обстоятелства, съставляващи основание на иска, се е произнесъл първоинстанционният съд, а дадената погрешна правна квалификация, е отстранена от въззивния съд. Не е релевантен за делото въпросът: довереникът по договор за поръчка дължи ли извършване на правни действия. Спорът на страните не е основан на правоотношения, възникнали по договор за поръчка, затова както и да се реши този въпрос, това няма да се отрази на изхода на спора. Не е релевантен за делото, което няма за предмет договор за поръчка, въпросът: следва ли съдържанието на договора за поръчка, да бъде тълкувано за изясняване действителната обща воля на страните, като се вземат предвид обстоятелствата, при които договорът е сключен и поведението на страните преди и след сключване на договора. Въпросът: следва ли въззивният съд да извърши действията по чл. 146 ГПК, когато това не е направено или неправилно е направено от първоинстанционния съд, не е решен в противоречие с установената съдебна практика. Съгласно т.2 на ТР № 1/2013г. от 09. 12.2013г. по тълк.д.№ 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, когато страната прави оплакване за допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, дори и да прецени тези оплаквания за основателни, въззивният съд не извършва нов доклад по чл. 146 ал. 1 ГПК, тъй като дейността му не е повторение на действията, дължими от първата инстанция. Въззивният съд дължи единствено указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. В случая въпреки допуснатото от първоинстанционния съд нарушение на чл. 146 ГПК с дадената невярна правна квалификация, несъотвестваща на поддържаните от ищеца факти и обстоятелства, съставляващи основание на иска, въззивният съд не е имал задължение да дава на страните указания за ангажиране на нови доказателства. Доказателствената тежест върху ищеца е за същите правнорелевантни факти - изпълнение на задълженията, поети със сключения Договор от 25.11.2008 г., за което доказателства са събрани в първоинстанционното производство, каквито са събрани и по възраженията на ответника във връзка с предмета на договора и включва ли освен посредничество и последващи правни действия. По въпроса: следва ли въззивният съд да обсъди всички доводи на страните. Безпротиворечива е съдебната практика, включително посочената от жалбоподателя - Р.№57/02.03.2011 г. по гр.д.№ 1416/2010 г. на ВКС, ІІІ г.о.; Р.№34/22. 02.2012 г. по гр.д.№ 652/2011 г. на ВКС, ІІ г.о.; Р.№37/29.03.2012 г. по гр.д.№241/2011 г. на ВКС, І г.о.; Р. № 536/19.12.2012 г. по гр.д.№ 89/2012 г. на ВКС,ІV г.о. за задължението на въззивния съд да изложи мотиви, като обсъди всички доказателства, както и доводите и възраженията на страните. В съответствие с тази практика въззивният съд е изложил подробни съображения и е препратил и към мотивите на първоинстанционното решение, с което е обсъдил правнорелевантните факти, доводите и възраженията на страните. По въпроса: уговорената неустойка дали е в противоречие с добрите нрави, като основание за прогласяване нищожност, е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване поради противоречие с Р.№ 460/24.08.2006 г. по т.д.№1056/2005г. на ІІ т.о.;ТР№ 1/15.06.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ОСГК и Р.№ 123/17.11.2010 г. по т.д.№ 698/2009 г. на ІІ т.о. Съгласно т.3 на ТР №1/15.06.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ОСТК на ВКС не е нищожна клауза за неустойка в приватизационните и търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора. Въззивният съд, в съответствие с посоченото ТР, като е изложил въз основа на конкретните данни по делото защо приема, че критериите, въз основа на които е определена неустойката по чл.11 от Договора, не са извън пределите на нравствената допустимост, е направил извод, който не противоречи на установената съдебна практика, че не е нищожна неустойката само затова, че е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който да се начисли. Като се е произнесъл по възражението на ответника за нищожност на неустойката, чрез прилагане на комплексен подход, отчитащ фактори като: свобода при договарянето; функцията на неустойката, като санкция за допуснатата забава; липса на уговорени от страните други обезпечения в полза на ищеца; липса на злоупотреба с правото на неустойка от ищеца, който е демонстрирал желание за доброволно уреждане на отношенията; период, за който се претендира, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване и не е отчел само липсата на краен предел или срок, до който се уговаря, съдът не е решил релевантния за делото въпрос в противоречие със съдебната практика. По въпроса: следва ли да се присъди възнаграждение върху действителната цена, на която е реализирана изпълнителната сделка или възнаграждението се дължи върху цената, уговорена с протокола за оглед - офертна цена, на което основание жалбоподателят поддържа, че уговорената клауза е нищожна поради нарушаване принципите на добрите нрави и морала, е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, основано на оплакване за неправилност. Съгласно т.1 на ТР №1/19. 02.2010г. по тълк.д.№1/2009 г. на ВКС, ОСГТК на ВКС, за да обоснове допускане на касационен контрол, правният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането от съда на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните доказателства. Този въпрос съставлява оплакване за неправилност - касационно основание по чл. 281 т. 3 ГПК и не обосновава основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение