Определение № 813 от 17.11.2017 г. на ВКС по гр. д. № 2185/2017 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение №726 от 03.02.2017г по в.гр.д. № 5942/2016г на Софийски градски съд, с което след отмяна на решение от 17.03.2016г по гр.дело № 23515/2015г. на Софийски районен съд, са уважени предявените срещу касатора искове за отмяна на уволнение ,предприето на основание 328 ал.2 КТ В приложеното към жалбата изложение се формулират въпросите: 1. Възможно ли е трудовото правоотношение с работник, временно изпълняващ ръководна длъжност да бъде прекратено по чл. 328 ал.2 КТ. Сочи се основанието по чл. 280 ал.1 т.3, тъй като в практиката си ВКС не е отговорил на въпроса, а точното прилагане на закона налага да се приеме че при сформиране на екип работодателят може да уволни работник или служител, временно изпълняващ ръководна длъжност. Според защитата, прекратителното основание по чл. 328 ал.2 от Кодекса на труда се прилага както при безсрочни, така и при срочни трудови договори ,тъй като служителите на срочен договор имат еднакви права и задължения с останалите, съгласно чл.68,ал.2 КТ. На следващо място се поставя процесуалноправен въпрос: може ли съдът служебно да приеме да не се произнася по жалби депозирани от страните. Касаторът има предвид въззивния съд по делото и твърди ,че същият не е разгледал въззивната му жалба .Изтъкват се съображения по критерия на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК. Третият формулиран въпрос е „възможно ли е прекратяване на трудово правоотношение по чл.328, ал.2 КТ по време на ползване от служителя на отпуск поради временна нетрудоспособност .И тук е посочено основанието на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК Ответникът по жалбата П. Л. К. поддържа в отговора, че не следва да се допуска касационно обжалване. Излага единствено съображения за неоснователност на жалбата и оплакванията на касатора по същество. Претендира разноски. След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на решението и по трите формулирани въпроса. Процесуалноправният въпрос по т. 2 от изложението засяга процесуалните предпоставки и допустимостта на производството по обжалване, като въпрос, който не е извън служебната преценка на сезирания съд .Като основание за преценка по реда на чл. 288 ГПК въпросът остава извън общия критерии в чл. 280 ал.1 ГПК за касационна проверка на решенията ,тъй като не е свързан с решаващата дейност на въззивния съд, а с нейната липса в обжалваното решение, в случая за част от спорния предмет на делото. Настоящият състав на ВКС констатира процесуалния факт, че настоящият касатор и ответник по иска е обжалвал първоинстанционното решение от 17.03.2016г по гр.дело № 23515/2015г. на Софийски районен съд в частта, с която Н. ЕАД е осъден да заплати на ищеца П. К. сумата 296 ,70 лв, като обезщетение за временна нетрудоспособност за периода 13.02.2015г до 14.02.2015г. Срещу решението в тази негова част е депозирана въззивна жалба вх.№1055498/08.04.2016г от Н. ЕАД ,администрирана с разпореждане от 12.04.2016г за връчване на препис и същата, заедно с приложенията, се намира по делото (стр.22 -29 ,по описа на СГС).В разпореждането по чл.258 и сл. ГПК въззивният съд не е отразил нейното съществуване, но доколкото може да се съди от съдържанието на протокола, жалбата е докладвана в проведеното на 11.11.2016г. открито съдебно заседание. При постановяване на решението си Софийски градски съд отново е пропуснал тази жалба ,като не е приел да е сезиран с проверка на първоинстанционното решение в обжалваната от ответника осъдителна част, по произнесения обективно съединен иск, квалифициран по чл. 162, ал.3 КТ във вр чл. 40, ал.5 КСО. Въззивният съд е приел в мотивите на решението си ,че за присъдените 296.70 лв на посоченото основание решението на СРС е влязло в сила, съответно не е предмет на въззивното производство. За да е налице жалба срещу постановено първоинстанционно съдебно решение, страната следва да е изявила и предприела действията, предвидени в Гл.ХІІ ГПК, ясно регламентирани в процесуалния закон от към форма и съдържание и последици .Извършването им, както в случая, налага за сезирания съд редица служебни действия, израз на неговото основното задължение по чл.2 ГПК. Нарушаването им води и до нарушение на задължението на въззивния съд да разгледа жалба на страната при решаващата си дейност, което обаче не винаги сочи на порок, подлежащ на отстраняване от Върховен касационен съд по реда на касационното обжалване .В случая се касае за непълнота на въззивното решение. Съгласно въззивните жалби на страните, решението на СРС е следвало да бъде проверено в различни негови части, самостоятелен предмет на разглеждане, както и на инстанционна проверка. Мотивите в решението,в частта им за очертаните предели на въззивното обжалване, не са пречка пред процедурата за допълване на решението по реда на чл. 250 ГПК от съда, който го е постановил.Оплакванията на касатора в касационната жалба и изложението следва да се квалифицират като постъпила молба по този ред ,но следва да се прецени от Софийски апелативен съд дали същата е в срок. Тъй като част от спорния предмет е останал непроизнесен, редът за преодоляване на последиците е чрез постановяване на допълнително решение от Софийски апелативен съд .В тази част допълнителното решение няма да подлежи на касационнен контрол, поради ограничението в чл. 280 ал.2 ГПК. Решаващо в настоящия трудов спор е произнесен въпроса за законосъобразното упражняване правото по чл. 328 ал.2 КТ от новия изпълнителен директор, сключил договор за управление с дружеството работодател, спрямо служител, който по заварено вътрешно заместване, с допълнително споразумение съгласно чл. 119, във вр. с чл.259, ал.3 ,във вр. чл. 259, ал.1, предл.първо от КТ към основното си трудово правоотношение (по което заеманата от него длъжност не е ръководна) ,е приел временно да изпълнява ръководна длъжност”търговски директор” за срок до назначаване на титуляр на същата, след което и съгласно същото допълнително споразумение ще се върне на длъжността „експерт” по основното му Т.. По формулираният на първо място материалноправен въпрос (по т.1 от изложението) е отговорено на общия селективен критерии в чл. 280, ал.1 ГПК. Въззивният съд е произнесъл решаващо поставения от касатора въпрос може ли трудовото првавоотношение с „временно изпълняващ” ръководна длъжност да бъде прекратено на основание чл. 328 ал.2 КТ,но като е съобразил оспорваното от касатора обстоятелство, че в случая се касае за вътрешно съвместителство, при което ищецът само временно е преустановил изпълнението на задълженията си по основния трудов договор, временно е изпълнявал задълженията на длъжността директор на дирекция в ответното предприятие до назначаване на титуляр, с изрична уговорка в писмено споразумение след това отново да изпълнява своите задължения по основното правоотношение,като експерт. Поради това за предпоставките на чл. 328, ал.2 КТ и критериите по отношение на кръга служители, спрямо които това прекратително основание може да бъде упражнено, въззивният съд е изтъкнал липсата на потестативно право по чл. 328 ал.2 КТ спрямо ищеца, който временно е бил на ръководна длъжност и само е изпълнявал нейните функции, а основната му длъжност (експерт) не е ръководна. Решаващо е изтъкнато също така, че основанието по чл.328,ал.2 КТ е изключение, което не може да се тълкува разширително. Изтъкната е и целта на разпоредбата, която е единствено новият управител да подбере сам ръководен екип без да е обвързан от безсрочните трудови договори на служители с ръководни функции .В случая законовата цел може да бъде постигната, като се назначи постоянен директор на съответната дирекция. Новият управител е имал друго средство да подбере екипа си, с който да осъществи управление и да постигне бизнес – задачите. Прибягването до основанието на 328, ал.2 КТ в този случай, т.е като е прекратено трудовото правоотношение на ищеца с ответното предприятие, според въззивния съд е незаконосъобразно ,тъй като не съответства на целта на закона. Дори да е изпълнен общият селективен критерии, не е налице специалният селективен критерии за допускане на касационно обжалване по поставения въпрос, на посоченото от защитата основание в чл. 280 ал.1 т.3 ГПК. Макар в практиката на ВКС да не е даван пряк отговор по реда на чл. 290, чл. 291 ГПК за приложимостта на чл.328, ал.2 КТ в конкретната хипотеза, от целите на закона ясно и недвусмислено следва необходимостта да се съобрази наличието на вътрешно съвместителство по чл. 259 КТ при изпълняване на ръководни функции, когато същото е обвързано със срок до титулярното заемане на ръководната длъжност. Затова и по отношение на един ограничен кръг служители от ръководството (виж. реш.№442/2010г по гр.д №1621/2009 ІІІг.о, решение по гр.д №1838/2016г ІІІг.о ,реш. №250/2014г по гр.д № 2682/2013г ІІІг.о ), за които прекратителното основание е приложимо, се изхожда от характера на заеманата длъжност по основното трудово правоотношение. В тази насока, оспорваните изводи на въззивния съд намират подкрепа и в реш№143/2014г по гр.д №6208/2013г ІІІг.о на ВКС.Значението на основното трудово правоотношение, във връзка с измененията му при съвместителство е изяснено в практиката на ВКС с решение 263/2015г по гр.д №1124/2015г ІV г.о и посочената в него съдебна практика, цитирана и от въззивния съд, а също и в решение №876/2009г по гр.д № 82/2009г, ІІІго, във връзка със законосъобразното прибягване до прекратителни за трудово-правната връзка основания при вътрешно съвместителство.Касае се за преценка на фактически обстоятелствапри отделните случаи,а необходимо изведените от практиката обобщения са съобразени от въззивния съд в указаните от ВКС принципни насоки. На следващо място, съображенията на въззивния съд да съпостави прилагането на чл. 328 ал.2 КТ в конкретния случай именно с целите на института, е ясно указан в практиката на ВКС подход, тъй като самото прекратително основание е специфично по цел (реш.№718 от 2010г на ІІІ г.о на ВКС и др). Отговорът на поставения правен въпрос няма да доведе до друг решаващ извод на съда в тази насока. Предвид гореизложеното, доводът за основание по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК не може да бъде възприет при поддържаната от касатора Н. обосновка и основанието не е налице. При формулиране на въпроса за възможността прекратяване на трудово правоотношение по чл.328, ал.2 КТ по време на ползване от служителя на отпуск поради временна нетрудоспособност касаторът не отчита, че въззивният съд не е обсъждал факта на ползван отпуск по болест с оглед възможността да се приложи основанието, а възможността през този период да му се връчи самата заповед за уволнение, с оглед началния момент за нейното оспорване по съдебен ред в двумесечния срок. Решаващо е отчетен и фактът ,че заповедта законосъобразно е била оформена като връчена едва след като е изтекло ползването на отпуска по болест. Въпрос, която няма връзка с решаващите съображения на съда, в решаваща за изхода на делото насока, не може да обуслови допускане до касационно обжалване ,тъй като не отговаря на общия селективен критерии в чл. 280 ал.1 ГПК. Ответникът по жалбата е установил разноски в размер на 1000 лева, които следва да му се присъдят Воден от горното, Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.