Определение № 50058 от 10.02.2023 г. на ВКС по т. д. № 728/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от [община], чрез процесуален представител адвокат Г. Б., против Решение № 13 от 26.01.2022 г. по в.гр.д. № 530/21г. на Апелативен съд - В., с което е потвърдено Решение № 260056 от 07.09.2021г. по т.д. №45/20г. на Окръжен съд - Шумен, в частите му, с които [община] е осъдена да заплати на „Пътинженерингстрой-Т“ЕАД на основание чл.61, ал.1 ЗЗД сумата от 118 801.49лв. с ДДС – необходими и полезни разноски за извършване на следните СМР: 1/ Технологично фрезоване и асфалтобетонова настилка, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и всички свързани с това разходи; 2/ Разваляне на съществуваща настилка, включително натоварване, превоз на депо и всички свързани с това разходи; 3/ Доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип А, с дебелина в уплътнено състояние 4 см.; 4/ Доставка и монтаж на нестандартни, рефлектиращи пътни знаци, съгласно БДС 1517-74, включително всички свързани с това разходи, по проект „Реконструкция и рехабилитация на общински пътища по две обособени позиции: Обособена позиция 1: SHU 1006 /гр. Велики Преслав – Промишлена зона - кв.Кирково - SHU 1004/ и Обособена позиция 2: SHU 1008/І-74 - [населено място] – Промишлена зона- кв. Кирково – 1-7/ и съоръженията и принадлежностите към тях“, за обособена позиция 1, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 15.05.2020г., до окончателното й плащане. В касационната жалба се поддържат оплаквания за наличието на всички касационни основания по чл.281,т.3 ГПК – материална и процесуална незаконосъбразност, както и необоснованост на решението, с искане за касирането му. При съществуваща противоречива практика на ВКС по въпроса в случай на сключен след проведена обществена поръчка договор за изработка, когато изпълнените СМР, макар и предвидени по договора като вид, излизат извън договорените по него количества, съответно и извън договорената в него цена, и при липса на изменение на договора, може ли стойността на тези изпълнени, но надвишаващи количества, да бъде претендирана и по кой ред, сочи, че неправилно въззивният съд се е позовал на практиката, дала положителен отговор на въпроса, и сочеща, че отношенията се уреждат съгласно правилото на чл.61, ал.1 ЗЗД. Допускането на касационното обжалване касаторът основава на наличието на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК формулира следния въпрос: В случай на сключен договор за изработка /изпълнение на СМР/, сключен след проведена обществена поръчка, когато изпълнените СМР, макар и предвидени като вид по договора, излизат извън договорените по него количества, съответно и извън договорената цена като съществен елемент от договора, и при липса на изменение на договора, може ли стойността на тези изпълнени, но надвишаващи количества, да бъде претендирана за заплащане и по кой ред? Ответникът по касационната жалба – „Пътинженерингстрой-Т“ЕАД, представляван от редовно упълномощения си процесуален представител, в срока по чл.287, ал.1 ГПК депозира писмен отговор, с който изразява становище за недопускане на обжалваното решене до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, ІІ отделение, след като обсъди становищата на страните и данните по делото, констатира следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК, поради което се преценява като процесуално допустима. За да потвърди първоинстанционното решение, с което искът е уважен по първия от евентуалните искове, който е с правно основание чл. 61, ал.1 ЗЗД, след подробно обсъждане на надлежно събраните по делото писмени и гласни доказателства, включително и заключение на съдебна техническа експертиза, въззивният съд е приел за безспорни обстоятелствата по сключване между [община] като възложител и „Пътинженерингстрой-Т“ЕАД, като изпълнител, на Договор за обществена поръчка № 280/03.09.2018г., с предмет СМР, съответно описани, като и че в срока по договора същите са изпълнени и приети. Посочено е, че заплатеното възнаграждение е само за договореното строителство, доказано и отчетено по видове и количества със съответните протоколи за приемане на извършени СМР от 08.02.2019г. и приемо-предавателни протоколи от 21.02.2019г., които от своя страна съответстват на офертната количествено стойностна сметка /КСС/. Изложени са съображения, че процесните СМР, за които се претендира заплащане, съставляват дейности, които като видове са предвидени в КСС, извършването им е надлежно установено със съответни протоколи и актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване /акт образец 12/, подписани от представители на възложителя, изпълнителя, проектанта и строителния надзор. Въз основа констатациите в експертното заключение решаващият съд е приел за установено, че процесните СМР като видове и количество са предвидени в проекта, но не са предвидени като количество в сключения между [община] и ДФЗ договор от 19.09.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ според приложените към този договор техническа спецификация и количествени сметки. По повод констатираното от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка несъответствие между обобщените КСС по документацията по поръчката и ведомостите към проекта е посочено, че общината е отговорила, че на остойностяване ще подлежат количествата по КСС към документация за обществената поръчка. Отново въз основа на експертното заключение въззивният съд е приел, че извършването на процесните количества СМР е било необходимо за изпълнение на проекта по част „Пътна“ и за въвеждане на обекта в експлоатация, че не е било възможно завършването и приемането на обекта без тяхното изпълнение, както и че същите са добре изпълнени и отчетени в подробните ведомости, част от досието на обекта, като са увеличили стойността на обекта с 108 901.36 лв., без ДДС. По спорния с оглед оплакванията в касационната жалба въпрос за това, че въззивният съд е споделил практика на ВКС, обективирана в Решение № 60/25.03.2013г. по т.д. № 475/12г., ВКС, ІІ т.о., Решение № 179/ 16.12.2016г. по т.д. № 2235/2015г., ВКС, І т.о.; Решение № 51/22.06.2017г. по т.д. № 1334/2015г., ВКС, І т.о.; Решение № 117/2.10.2020г. по т.д. № 1034/2019г., ВКС, ІІ т.о.; Решение № 60078/30.08.2021г. по т.д. № 802/ 2020г. на ВКС, ІІ т.о., приемаща основателност на претенцията за заплащане на извършени дейности над договорени по сключени по реда на ЗОП договори, а не тази, с която такава възможност е отречена, също посочена – Решение № 95/26.06.2017г. по гр.д. № 60211/16г. на ВКС, ІІІ г.о.; Решение № 82/19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, І т.о.; Решение № 241/9.03.2017г. по т.д. № 2799/15г. на ВКС, І т.о. и др., са изложени съображения, че предпочетената практика на касационната инстанция е балансираща между от една страна специфичния вид обществени отношения, предмет на законите за възлагане на обществени поръчки, уредени с цел осигуряване на максимална ефективност и контрол при разходването на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и средствата, свързани с извършването на дейности в обществено значими сектори, и от друга - с принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване и чрез която изпълнителят по договора за изработка, изпълнил СМР над договорения обем /излязъл извън параметрите на обществената поръчка/ и с това е направил разходи, предприети в интерес на възложителя, чийто патримониум се е увеличил със стойността на тези СМР, и са добре изпълнени, да получи стойността на вложените за тях разходи за материали и труд, без обаче да има право на търговска печалба, на каквато би имал право, ако допълнителните количества СМР бяха предмет на договора. След приемане за доказани от ищеца на извършените от него разходи за материали и труд за процесните СМР, съвпадащи с дейностите, съгласно сключения между страните договор по реда на ЗОП, но над договорения в него обем, които дейности са извършени в интерес на ответника, със неговото знание и без противопоставяне, въззивният съд е приел за установени елементите от фактическия състав на чл.61, ал.1 ЗЗД. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт. Поставеният от касатора въпрос в първата му част удовлетворява общото селективно изискване на чл.280 ал.1 ГПК, съгласно задължителните указания, дадени с т.1 на ТР № 1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е обусловил правната воля на съда при обосноваване на решаващия извод за дължимост на претендираната сума за извършените над договорения обем СМР. Не се установява обаче допълнителното селективно основание по чл.280, ал.1,т.3 ГПК, обосновано от касатора с необходимостта да се избегне постановяването на противоречиви решения, чрез създаване на практика по този въпрос за в бъдеще, което ще осигури разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на закона. На касационно обжалване по реда на чл.290 ГПК подлежат съгласно разпоредбата на чл.280,ал.1,т.3 ГПК само онези въззивни решения, в които съдът се е произнесъл по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, т.е. по въпрос, който касае приложението на нов закон или на правна норма, която е неясна и се нуждае от тълкуване или по приложението на която липсва съдебна практика, респ. са налице обстоятелства, обуславящи наличие на основание за промяна в константната практика на съдилищата. В случая нито една от тези хипотези не е налице. С Решение № 60078 от 30.08.2021г. на ВКС по т.д. № 802/2015г., ІІ т.о., ТК се е произнесъл по формулирания в настоящото изложение по чл.284, ал.3,т.1 ГПК въпрос, като е отговорено в следния смисъл: В хипотеза когато е налице извършване от изпълнител на дейности, съвпадащи с дейностите съгласно сключения договор по реда на ЗОП, но над договорения обем, и тези дейности са извършени в интерес на лицето, със знанието и без противопоставянето му, то тогава отношенията се уреждат съгласно правилото на чл. 61, ал. 1 от ЗЗД, защото в резултат на извършване на дейност в чужда правна сфера, възниква облигационно отношение, не от договора, а от извършване на определени действия по управление на чужда работа. В този случай, лицето, в чийто интерес са извършени, дължи на изпълнилия ги, стойността на разходите за материали и труд, без печалба. Следователно, налице е практика на ВКС по поставения въпрос, която досежно приетото за ангажиране отговорността на лицето, в чиято полза са извършените СМР над договорения обем, напълно се споделя от настоящия състав. Практиката на касационната инстанция, на която се позовава касаторът в подкрепа на тезата му за недължимост на процесните СМР, обсъдена от въззивния състав, е изоставена и преодоляна с последната и актуална практика на ВКС, изрично посочена във въззивното решение, към която следва да се добави и служебно известните на състава Решение № 179 от 16.12.2016г. на ВКС по т.д. № 2235/ 2015г. на І т.о. и Решение № 124 от 11.05.2021г. на ВКС по т.д. № 630/2019г. на ІІ т.о. Втората част от въпроса за реда, по който следва да се претендира заплащане на стойността на процесните СМР, се преценява като необуславящ, доколкото по същия не е формиран спор във въззивното производство, по който решаващият съд е изложил правни мотиви. Макар и необективирано, ако касаторът е имал предвид приложимост в случая на разпоредбата на чл.59 ЗЗД, в какъвто смисъл също има практика на ВКС, поради липса на възражение, че различната правна квалификация ще се отрази на извода за дължимост на вземането и на неговия размер, същото не би повлияло на правилността на решаващите изводи в атакуваното решение. По тези съображения, касационното обжалване не следва да бъде допуснато. С оглед изхода на спора, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касационната жалба сторените от него разноски за касационното производство в размер на 4 440 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, с включен ДДС, видно от представени Договор за правна защита и съдействие, издадена от адв.дружество данъчна фактура и платежно нареждане за извършен превод на договорената сума. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК