Определение № 403 от 25.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 1056/2012 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 1490 / 20.07.2012 год. по гр.д.№ 3802 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, Гражданско отделение, 2 състав, в частта в която със същото е отменено решение от 05.03.2011 год. на СГС, ГК, І – 12 състав по гр.д.№ 1675 / 2009 год. и е постановено отхвърляне на предявените от касатора против Д. Н. Н. искове с правно основание чл.266 ЗЗД и чл.92 ЗЗД, за рзаликата между присъдените със същото решение 22 244,50 евро и претендираните 56 130 евро, в частта в която отхвърлянето е обусловено от уважено възражение за прихващане на вземане на ответника към ищеца, със сума от дължима неустойка за забава в изпълнението на последния на сключения помежду им договор от 28.11.2006 год., прието от въззивния съд за основателно в размер на 28 806,30 евро. Касаторът формално оспорва правилността на въззивното решение на всички касационни основания по чл.281 т.3 ГПК, но излага конкретни съображения за постановяването му в противоречие с материалния закон - чл.20 ЗЗД, както и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответната страна - Д. Н. Н. - не е взела становище по касационната жалба. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на касационен контрол. За произнасяне по наведените основания за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: Ищецът [фирма] е предявил срещу ответника Д. Н. обективно кумулативно съединени искове, на основание сключен предварителен договор за покупко - продажба на недвижим имот от 28.11.2006 год., под условие сключването на окончателен след застрояването от ищеца на договорените с ответника обекти / апартамент, ателие и два гаража / на фаза груб строеж, инкорпориращ и договор за изработка, вкл. с предмет довършителни на същите обекти СМР / след прехвърлянето им на фаза груб строеж /. Претенциите са за дължим остатък от възнаграждение за изпълнени довършителни СМР / 41 709 евро / и неустойки за забава в издължаване на отделните уговорени в чл.3.2 от договора вноски: по погасяване на цената на покупко-продажбата на груб строеж / 6080 евро / и на възнаграждението за изпълнени довършителни СМР / 4 171 евро и 4 170 евро /, които неустойки / общо 14 421 евро / се претендират на основание чл. 6.2 от договора. Ответникът Д. Н. е противопоставил възражения за забавено и некачествено строителство, позовавайки се на чл.265 ЗЗД и е предявил възражение за съдебно прихващане с твърдяно изискуемо вземане от неустойка за забава, на основание чл.6.3 от договора. Първоинстанционният съд е уважил предявеният иск за изплащане остатък от дължимо възнаграждение за довършителни СМР / 41 709 евро /. Отхвърлил е предявените искове с правно основание чл.92 ЗЗД предвид неизправност на ищеца като кредитор / сам изпълнил със забава / и само в евентуалност, ако не би бил споделен предходния извод - предвид основателност на предявеното от ответника възражение за прихващане, от своя страна предпоставящо основателна и доказана ищцова претенция, срещу която да бъде извършено. Не е извършил прихващане вземането на ответника с присъденото на ищеца възнаграждение от 41 709 евро ,без от мотивите да е ясно, дали с оглед мотивиране основателност на възражението в евентуалност, което е недопустимо с оглед процесуалните предпоставки за разглеждането му или приемайки, че е предявено само срещу вземането на ищеца от неустойки, каквито съображения въззивната жалба на Д. Н., в противоречие с предявяването на самото възражение за прихващане, съдържа. Всяка от страните е обжалвала първоинстанционното решение, като ответникът изрично е акцентирал на преждепосоченото противоречие в произнасянето по възражението за прихващане. С разпореждане от 10.11.2011 год. съдията докладчик е оставил производството по въззивната жалба на Д. Н. без движение,с указание за конкретизиране исканията му в т.1 и т.2.3, вкл. по отношение на заявени обстоятелства, обуславящи интерес от допълване на първоинстанционното решение. В уточнението жалбоподателят не е навел нови доводи за неправилност на въззивното решение и конкретно в аспект на предявеното възражение за прихващане. В изложението по чл.284 ал.3 ГПК касаторът формулира няколко процесуални и материалноправни въпроси, които с оглед правомощието си, съгласно ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, настоящият състав уточнява както следва: 1 / По приложението на чл.269 пр.2 ГПК - допустимо ли е чрез молба – уточнение на въззивната жалба, извън срока за подаването й, в процедура по чл. 262 вр. с чл. 260 т.4 ГПК, да се въведат нови искания, които въззивния съд да разгледа ? / зададен в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК/; 2/ Дължи ли въззивният съд нов доклад по делото, в случай че предявеното от ответника възражение за прихващане не е включено в доклада на първоинстанционния съд по чл.146 ГПК / в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК /; 3 / Следва ли въззивния съд да съобрази заявени с въззивната жалба на страна по делото признания за релевантни факти, свързани с възражението му за прихващане, както и да съобрази насрещните доводи на противната страна в отговора й на въззивната жалба, в съответствие с всички доказателства по делото / в хипотезата на чл. 280 ал.1 т. 1 ГПК / и 4 / Допустимо ли е съдът да разгледа възражение за прихващане, недостатъчно индивидуализирано по отношение на предявеното от ответника за прихващане вземане, както и без изрично определение за приобщаването му към предмета на производството ? / в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК /. Поставеният първи въпрос е ирелевантен, тъй като с разпореждането на въззивния съд за оставяне въззивната жалба без движение е целяно отстраняване на неяснота досежно искането на въззивника Д. Н., позовал се на непроизнасяне на първоинстанционния съд по възражението му за прихващане в пълния му размер / 27 806 евро /, доколкото изобщо следва че се е произнесъл по същото, с оглед вътрешната противоречивост на мотивите. Въззивната жалба безспорно има за предмет произнасянето, реално - непроизнасянето на първоинстанционния съд по възражението за прихващане, доколкото извода за неоснователност на исковете по чл.92 ЗЗД, предвид неизправност на ищеца като кредитор, изключва разглеждането му, а и прихващане не е извършено по отношение на присъденото вземане по иска по чл.266 ЗЗД. Непроизнасянето не предпоставя допълване на решението, а произнасяне на въззивния съд, в случай на редовно предявено възражение за прихващане. Самият касатор, поставяйки този първи въпрос, допуска смесване на довод за неправилност в обжалваната част с предмета на въззивното обжалване и доколкото отрича възражението за прихващане да е предмет на жалбата,разпоредбата на чл.269 пр. второ ГПК и цитираната задължителна съдебна практика по приложението й, са неотносими. Аналогично ирелевантен е и третият поставен въпрос - за несъобразяване на признание на страна, в кореспонденция с доводи на насрещната страна, като доказателствено средство в процеса. Такова признание, релевантно за предмета на производството, въззивната жалба на Д. Н. / в която се твърди направено / не съдържа. Относно двустранно съставения протокол от 15.11.2007 год. ответникът с въззивната си жалба не е заявил поемането от ищеца на възложените с него СМР, вместо заплащане от същия неустойка за забавено изпълнение. Свързва документа с възражението си за некачествено изпълнение. Възражението за прихващане обаче е с вземане от неустойка за забавено изпълнение. Не е обоснован и допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК: реш.№ 163 от 28.05.2012 год. по гр.д.№ 66 / 2012 год. на ВКС, ІІ г.о. е относимо към задължението на въззивния съд за излагане собствени мотиви относно релевантните за спора факти, в съответствие с очертания от въззивната жалба и отговора предмет на въззивното производство. Именно като относимо към възражението на ответника за некачествено изпълнение, въззивният съд е разгледал конкретното писмено доказателство в мотивите си. Така поставения втори въпрос не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК за правен въпрос – включен в предмета на спора и обусловили решаващите изводи на съда. За да би било така твърдените процесуални нарушения на първоинстанционния съд: прието и разгледано възражение за прихващане, без изрично определение за приобщаването му към предмета на спора, без включването му в доклада по чл.146 ГПК и указване на страните релевантните за произнасяне по същото обстоятелства, респ. разпределение на доказателствената тежест за същите, касаторът е следвало да наведе като изрични доводи за неправилността на първоинстанционното решение, което не е сторил. Досежно допустимостта на произнасянето по неиндивидуализирано вземане - предмет на възражението за прихващане, поставеният четвърти въпрос се явява релевантен, но въззивният съд не е процедирал в противоречие с непротиворечивата съдебна практика за необходимост от такава индивидуализация, достатъчно да бъде заявена с основание / правопораждащ факт / на същото. В случая такова е заявено с отговора на исковата молба - неустойка за забавено изпълнение, на основание чл.6.3 от договора, вкл. с посочен размер, определим според ответника в процент от общата стойност на закупените обекти. От съображенията на касатора е видно, че индивидуализацията на вземането същият неправилно извежда от обстоятелства, относими към доказването му / база за изчисление на неустойката, обхват на незавършеното строителство, периода на забавата /. В изложението е въведен и материалноправен въпрос: за тълкуване термина „ незавършено строителство „ в клаузата на чл.6.3 от сключения договор, приложена от въззивния съд при разглеждане възражението за прихващане на ответника - с вземане от неустойка за забава на ищеца, спрямо уговорените в чл.4.7.2 и чл. 7.1 на договора срокове, към които чл.6.3 изрично препраща. Така поставен въпросът не е правен, по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, тъй като е сведен до искано от настоящата инстанция тълкуване на конкретен израз от конкретна договорна клауза, предпоставено от съдържанието на други клаузи на договора, към които същата препраща, и в съответствие с целта на договора, за нуждите изцяло и само на конкретния правен спор. Не е свързан с формиране на еднозначен извод по приложението на чл.20 ЗЗД, съгласно който и богатата, непротиворечива задължителна съдебна практика, преобладаващата част от която цитирана и от касатора, тълкуването предпоставя неяснота на договорна клауза, каквато неяснота израза „ незавършено строителство „ сам по себе си не въвежда. В този смисъл въпросът е и неточен. Съдът е приел, че страните в чл.6.3 не са разграничили базата за изчисление на неустойката, като различна от общата стойност на обектите, посочена в чл.3.1, предвид санкциониране забава в строителството им като цяло. В този смисъл съдът очевидно е приравнил забавата в завършването на СМР след етапа на груб строеж, на забава в завършването на обектите като цяло, доколкото акт обр.15 и разрешение за ползване не се издават поетапно. Съдът е извършил тълкуване в съответствие с предмета на задължението и обезпечимия с договорената неустойка интерес на ответника - купувач, в съответствие с целта на договора – да получи в срок ползването на обектите. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът не се е позовал на неспазен принцип на тълкуването, изведен с цитираната задължителна съдебна практика, а също и с реш. № 167 от 26.01.2012 год. по т.д.№ 666 / 2010 год. на ВКС, а в правомощието на настоящата инстанция не се включва възможността да го изведе, формулирайки правния въпрос вместо страната. Видно от касационните доводи, [фирма] се позовава на неправилност на решението, с оглед несъобразяване фактическото завършване на обектите, извън дължимите на съответния етап административни процедури по издаване акт обр.15 и разрешение за ползване, но именно същите са обективирани като условие за зачитане на изпълнението в договорените срокове, доколкото фактическото завършване на обектите не гарантира фактическа възможност за пълноценно ползване. Касаторът се позовава и на недължимост на неустойка върху стойността на всички обекти, а само върху стойността на незавършените, очевидно визирайки гаражите, с оглед противопоставени от ответника недостатъци в изпълнението им, препятстващо ползването. В касационната жалба се твърди неправилно изведена действителна воля на страните, но доводът не е формално обоснован с неспазен принцип на тълкуването / извеждането на действителната воля е целта му /: несъобразяване на други относими клаузи, съдържанието на договора в цялост и целта му, обичаите в практиката и добросъвестността. Вместо това, неправилността страната извежда със задаване на съдържание, което самата тя субективно влага в смисъла на тълкуваната клауза, без формални предпоставки за извеждането й в съответствие с принципите на тълкуването, действителната относимост на които би била преценявана по същество, при проверка правилността на решението. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение