Определение № 2756 от 05.06.2024 г. на ВКС по гр. д. № 4185/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по подадена от “НЕСТ СТРОЙ“ ЕООД касационна жалба с искане за допускане на касационно обжалване на постановеното от Пазарджишки окръжен съд решение № 195/23.05.2023 г. по гр.д. № 161/2023 г., с което е потвърдено решение № 76 от 20.01.2023 г. по гр.д. № 2359/2021 г. на Пазарджишки районен съд и уважен иск по чл. 422 ГПК, вр. чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за дължимост на сумата от 25 000 лв.- частичен иск от иск в пълен размер от 114 192 лв. В касационната жалба се прави искане за отмяна на въззивното решение с оплаквания за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. С жалбата е представено изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, в което като основание за допускане на касационно обжалване се сочи основанието по чл.280, ал1, т.1 ГПК, основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК и основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК- очевидна неправилност, по въпросите: 1/. „Допустимо ли е при искове по чл. 55 ЗЗД искът да се уважава в пълен размер и да се постанови връщане на даденото, без да се приспадне начисления ДДС, който е ценообразуващ елемент, когато по делото е доказано приспадане, съответно начисляване при двете страни по сделката и при направено възражение от страна на ответника относно размера на претенцията и следва ли да се преценяват настъпилите данъчно правни последици при двете страни в резултат на дадения аванс по договора с оглед разместването на имуществени блага в контекста на чл. 55 ЗЗД?“; 2/. „Когато договорената работа (в случая СМР) е била извършена частично, предадена на възложителя и той я е приел, без да направи възражение за безполезност, евентуално последващо разваляне на договора е ли с обратно действие?“ и 3/.“ Чия е доказателствената тежест за установяване на пълно неизпълнение и валидно разваляне на договора на това основание и следва ли съдът да я укаже в доклада си?“.п ВКС, ГК, състав на Четвърто отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК. За да постанови решението си, Пазарджишкият окръжен съд е възприел изцяло формираните от първоинстанционния съд изводи, въз основа на събрания доказателствен материал. Посочил е че в случая няма спор, че между страните е сключен договор за строителство, по който ищецът е заплатил авансово на ответника сумата от общо 114192 лв., по който възнаграждение би се дължало едва при престиране от изпълнителя на някаква полезна за възложителя работа, независимо от това дали ще се приеме, че договорът е за продължително изпълнение или не. Позовал се е на практиката на ВКС, с която е прието, че договорът за предоставяне на определен вид услуги може да бъде определен като такъв за продължително или периодично изпълнение само, ако изпълнителят е поел задължението да извършва една и съща по вид дейност през целия срок на договора, например охранителна дейност. Когато изпълнителят е поел задължение да извършва по естеството си дейности в различни етапи, а не задължение за непрекъснато извършване на една и съща дейност за целия срок на договора, разделен на етапи, договорът не е за периодично или продължително изпълнение, като уговарянето на разсрочено плащане и на график за извършване на работа сама по себе си не е достатъчно да се приеме, че договорът е с продължително или периодично изпълнение. Относно прекратяване на договора е посочил, че в т.7.5.5 от същия е предвидена възможност за едностранно прекратяване на договора от възложителя в случай на забава на изпълнението продължило повече от тридесет дни, което право възложителят е упражнил, видно от приложените, изпратени и получени от ответника електронни писма от м.11.2020 г. и м..03.2021 г. От показанията на ангажираните от страна на ищеца свидетели се установявало, че ответникът е бил на обекта до месец септември на 2020г., когато внезапно е напуснал и повече не се е появил, въпреки, че от страна на изпълнителя работите не са били изпълнени. След напускането на изпълнителя, ищецът завършил обекта и сградите били въведени в експлоатация след срока на процесния договор, което водело до извода, че ищецът е имал основания за едностранно прекратяване на делото през 2021г. Самата искова молба, с която се претендират последици от разваляне, също представлявала писмено уведомление за разваляне на договора, което реално е достигнало до знанието на ответната страна и е породило желания от ищцовата страна ефект. Приел е за неоснователно възражението на ответника за извършени от него по договора СМР, като е посочил и че ако изпълнителят навежда доводи, че е изпълнил някаква работа и тя е полезна за възложителя, то той следва да претендира правата си по правилата за неоснователно обогатяване- чрез насрещен иск или възражение за прихващане, където при условията на пълно и главно доказване да установи, какви работи е извършил, на каква стойност са те и доколкото са обогатили другата страна. Счел е, че не могат да се игнорират противоречивите твърдения на ответниците, които първоначално в отговора на исковата молба твърдят, че договора е изпълнен и то без забележки, а впоследствие в открито съдебно заседание заявяват, че става въпрос само за определени видове и размери на стойност 10 000лв., до последващо твърдение, че работите са на стойност 61 000лв. Ето защо е приел, че от страна на ответниците не е конкретизирано по кои точно като вид и колко по обем СМР са извършени, което е в тяхна тежест. От заключението на ССч.Е се установявало, че ищцовото дружество е разполагало с материали и е ползвало услуги, отнесени в неговото счетоводство към възложения му обект на стойност 10868,86лв., което обаче отнасяне в обясненията си вещото лице коментира, че може да се манипулира, като посочва и по- малка сума- 10831,23лв. Нямало как да се игнорират обясненията на вещото лице, че част от материалите са спомагателни и няма как да се вложат в изработеното. Следвало да се отбележи, че твърдението за заплащане на суми като надници за работници на процесния обект не следва да се кредитира, тъй като не било доказано. Действително имало писмено доказателство, в които било посочено изплащането на възнаграждения на работници, но това не можело да изведе извод, че с тези извършени разходи за материали, услуги и труд, изпълнителят е успял да изпълни някаква значителна част от възложените му СМР, те да се били полезни за възложителя, за да има същият право на възнаграждение. Това било така, тъй като при наличие на доказателства за разваляне на процесния договор и отпадането му с обратна сила е следвало да бъде установена тяхната стойност. Реално нямало конкретни твърдения какво точно е изпълнено от ответната страна, поради което и нямало как да се приема, че те следвало да бъдат преценявани като полезни за възложителя. Представената по делото фактура №103/14.10.2020 г. не доказвала, че дейности, за които са извършени авансовите плащания, са изпълнени и същите са приети от възложителя без забележки, още повече че ответната страна, лично в проведените по делото съдебни заседания признавала, че в никакъв случай не е извършил възложените му от възложителя строително- монтажни работи. По делото не били ангажирани и никакви писмени доказателства за приемане на извършени от ответника строително- монтажни работи по сключения между страните процесен договор, което приемане, съгласно т.8,2.7 следва да се реализира с приемно- предавателен протокол. Нещо повече, категорично било отра зено в т.8.2.4 в този договор, че приемането на извършените работи не може да се замества с извършваните плащания. Плащането не било равнозначно и не означавало приемане на извършените работи. Това дали ищцовото дружество е ползвало данъчен кредит по издадените фактури не можело да се счете като доказателство, от което да се констатира, че е налице изработване съгласно уговореното в процесния договор, респективно приемането на изработеното. Ето защо е заключил, че е налице надлежно прекратяване на договора именно поради неизпълнение от страна на длъжника. Позовал се е и на т.12.1.10 от договора, съгл. която плащанията не представляват юридическа основа за признаване на работите, че работите и доставките са редовно извършвани. Нямало основание да бъдат споделен за основателен довода, че не е обсъденото наведеното от ответната страна възражение, че изпълнението по процесния договор е в резултат на неправилно превъзлагане на работата, както и допуснатото в тази връзка искане да се представят от ищеца актове за междинни плащания, с които да се докаже стойността на видовете СМР към определен дата. Констатирано е, че действително това възражение не е обсъждано, но това не се отразява по същество за изясняване на спора, тъй като то не било направено в срок. Нямало основание да се приеме при тези данни, че следвало да намери приложение и санкцията на чл.161 от ГПК. Съответно нямало как да се игнорира факта, че приложения като доказателство по делото акт/сертификат за междинно плащане № 8/15.10.2020г. всъщност представлява разпечатка от компютър, без подписи на страни и данни, подписан ли е от възложителя и одобрен ли е от него. Излаганите данни в показанията на свидетелите С. и З. също не давали основание да се приемат различни изводи, като те и не опровергавали изложеното от свидетелите на ищеца. По основанията за допускане на касационно обжалване. Неоснователно е искането за допускане до касационно обжалване по първия въпрос. Въпросът не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационно обжалване, като не е обусловил решаващата правна воля на съда. В случая съдът е уважил иска за 25 000 лв., без да е излагал мотиви дали в тази сума се включва или не ДДС, какъвто ДДС върху частичния размер от 25 000 лв. не се претендира и от ищеца. Неоснователно е искането за допускане до касационно обжалване по втория въпрос. Въпросът не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационно обжалване, като не е обусловил решаващата правна воля на съда, обективирана в решението му. В случая, за да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд не е приел като краен резултат, че е налице частично приемане на работата, напротив- посочил е че е налице пълно неизпълнение. Дали тези му изводи са правилни е въпрос по правилността на решението и и представляват касационни основания за отмяна по смисъла на чл.281, т.3 ГПК, но не и основания за допускане на касационно обжалване с оглед критериите предвидени в чл.280 ал.1 ГПК. Трайно в практиката на Върховният касационен съд се приема и че договорът за изработка може да бъде определен като такъв за продължително или периодично изпълнение само ако изпълнителят е поел задължението да извършва една и съща по вид дейност през целия срок на договора /например охранителна дейност- решение №221/22.02.2012г. по т.д.№1161/2010г. на Второ ТО на ВКС/. В настоящия случай обаче изпълнителят е поел задължение да изпълни различни по естеството си строително- монтажни работи, удостоверявайки изпълнението с сертификат за междинно /съответно окончателно/ плащане, който следва да съдържа списък на извършените за периода работи, придружен с всички необходими актове и протоколи, а не задължение за непрекъснато извършване на една и съща дейност за целия срок на договора, което налага извода, че процесният договор не е с продължително изпълнение, развалянето му има обратно действие и авансово платена сума подлежи на връщане. Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване и по третия въпрос. Въпросът обуславя изхода на делото и изводите в обжалваното решение, но не е разрешен в противоречие, а в съответствие с практика на ВКС. Трайно в практиката на ВКС се приема, че правото да се развали двустранният договор е потестативно и възниква при неизпълнение по причина, за която длъжникът отговаря. В доказателствена тежест на кредитора е да докаже вземането си, а на длъжника – изпълнението. По правило развалянето на договора прекратява облигационното отношение с обратна сила, което означава, че всеки трябва да върне това, което е получил на отпаднало основание. В случая въззивнният съд не се е отклонил от тази практика като е приел, че ответникът не е доказал изпълнението, поради което за възложителят е възникнало правото да развали договора с връщане на авансово заплатената сума. В т. 2 от ТР №1/2013 г. е посочено, че въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Въззивният съд не се е отклонил от посоченото задължение, като в случая във въззивната жалба липсват направени оплаквания относно съдържанието на доклада на първоинстанционния съд, с който е указано и че в тежест на ответниците е да установят наличието на правопогасяващи или правоизключващи факти и обстоятелства. По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решение № 195/23.05.2023 г. на ОС- Пазарджик, постановено по гр.д. № 161/2023 г. С оглед изхода на спора „Нест строй“ ЕООД и Л. И. С. следва да бъдат осъдени да заплатят на „Аткъс“ ЕООД направените и пред касационната инстанция разноски в размер на 2650 лв.- запратен адв. хонорар. Воден от изложеното, ВКС, ГО, ІV състав,