Определение № 103 от 18.02.2021 г. на ВКС по т. д. № 1046/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на С. М., А. М. и К. В. против решение № 2795/16.12.2019 г. по т.д.№ 3757/2019 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 49 /04.04.2019 г. по т.д.№ 101/2018 г. на Софийски окръжен съд. С потвърденото решение са уважени предявените от З. Р. срещу касаторите, по реда на чл.422 вр. с чл. 415 ал.1 т.3 и ал.3 пр. второ от ГПК, пасивно субективно съединени искове, за осъждането им да заплатят на ищцата сумата от 51 075 евро, дължима на основание запис на заповед от 03.04.2013 г., с падеж 03.04.2018 г., издаден от С. М. и авалиран от А. М. и К. В., за плащането на която е отказано издаването на заповед за изпълнение по реда на чл. 417 ГПК, ведно със законна лихва върху сумата, считано от 04.04.2018 г. до окончателното й заплащане. Касаторите оспорват правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон - чл.535 и чл.536 от ТЗ, досежно възприетата редовност на ценната книга, чл.305 ТЗ – досежно прието за извършено по банков път плащане на сума от 72 000 лева от наследодателя на ищцата и поемател по записа на заповед - Т. Д., в полза на издателя на записа на заповед, въз основа на преводно нареждане от 26.02.2014 г. и без доказателства за заверяване сметката на получателя. Касаторите се позовават и на съществени нарушения на съдопроизводствените правила - чл.193 – чл.195 ГПК – тъй като още с отговора на исковата молба е била оспорена автентичността на документа, предвид добавеното ръкописно заглавие на същия / записна заповед /, което не следва да се счита част от него, доколкото е неустановимо кой и кога го е допълнил, а и тъй като последващото добавяне на този реквизит не е от естество да санира изначалната недействителност на ценната книга. Поради това касаторите считат, че първоинстанционният съд е следвало да открие процедура по оспорването му и разпредели доказателствената тежест за това,а въззивният - служебно да допусне експертиза, предвид същественото процесуално нарушение на първоинстанционния съд и след като същата е очевидно необходима за произнасяне по спора. Твърди се и несанкционирано от въззивния съд, с допускане на доказателствени искания на ответниците - въззивници, процесуално нарушение на първоинстанционния съд, предвид това, че неправилно същият е съобразил при произнасянето си преводно нареждане от 26.02.2014 г., въпреки липсата на изрично изявление на ищцата, за приемането му като доказателство по делото и очевидното депозиране на документа не по-рано от даване ход на устните състезания, т.е. въпреки преклудирането му. Но дори да не би било преклудирано като доказателство, с оглед факта на приемането му след първото и единствено открито заседание по делото, с отмяна дадения ход по същество в същото, първоинстанционният съд, според касаторите, е бил длъжен да им предостави възможност за защита, каквато са и поискали - за доказване, че преводното нареждане касае различно от процесното правоотношение, по друг договор за паричен заем от наследодателя на ищцата, в полза на С. М.. Твърди се нарушение на чл.235 ал.2 ГПК, поради необсъдено от въззивния съд възражение на ответниците, срещу приобщаването на преводното нареждане към доказателствения материал по делото и необсъждането на представения от тях договор за заем от 25.02.2014 г., в изпълнение на който се твърди преведена сумата по преводното нареждане. Касаторите намират за необоснован извода на съда, че плащането с преводно нареждане от 26.02.2014 г. е в изпълнение на договора за заем от 03.04.2013 г., приет за каузалната причина за издаването на процесния запис на заповед, дори при съобразяване на преводното нареждане от 26.02.2014 г., с оглед датата на същото, почти година след издаването на записа на заповед и с оглед заплатената сума, която дори добавена към сумата от 66 500 лева, признати като получени по договора за заем от 03.04.2013 г., не формират левовата равностойност на 75 075 евро по записа на заповед. Ответната страна – З. Р. – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради небоснованост на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, тъй като въззивното решение не противоречи на цитираната от касаторите съдебна практика на състави на ВКС, нито са обосновани предпоставки за отговор на формулираните въпроси, с оглед точното приложение на закона и за развитието на правото. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищцата, като наследник на поемателя Т. Д., е предявила пасивно субективно съединени искове, по реда на чл.422 вр. с чл. 415 ал. с чл. 415 ал.1 т.3 и ал.3 пр. второ от ГПК, за осъждането на ответниците да й заплатят сумата от 51 075 евро, част от дължима на основание запис на заповед от 03.04.2013 г., с падеж 03.04.2018 г., сума в общ размер 75 075 евро. Записа на заповед е издаден от С. М. и авалиран от А. М. и К. В.. За плащането на сумата е отказано издаването на заповед за изпълнение, по реда на чл. 417 ГПК. Ответниците – издател и авалисти – са оспорвали исковете с довода, че записа на заповед е нищожен, поради ръкописно добавено заглавие на същия и следователно – поради липса на задължителен реквизит, съгласно чл.536 ал.1 ТЗ, в съответствие и с приетото в ТР № 1/2005 г. по тълк.дело № 1/2004 г. на ОСГК на ВКС – т.1. С отговора не е оспорена автентичността на подписа, положен след ръкописно изписаното заглавие на документа, като нищожността се релевира единствено поради липсата на доказателства за полагането на заглавието и подписа към момента на съставянето на записа на заповед, т.е. невъзможност с последващото им поставяне същият да се валидира. В евентуалност ответниците се позовават на каузална причина за издаване на менителничния ефект – договор за паричен заем от 03.04.2013 г., в чл.5.1 от който е уговорено обезпечаване задължението на заемателя с издаването на запис на заповед, по който договор,обаче, твърдят, че издателят не е получил договорената сума, при това уговорена за получаване по банков път – чл.1.2. В допълнителната искова молба ищцата противопоставя използването от ответника М. на същия договор за заем и по друго дело между страните / гр.д.№ 408 / 2015 г. пред Районен съд – Сливница /, в което същият твърди, че въпреки уговореното заплащане на сума в евро, плащанията са ставали в лева, по официалния курс на БНБ / т.е. признава изпълнение на заемодателя, при това не еднократно, а на части /, че на 04.04.2013 г. заемодателят му е превел част от уговорената в договора за заем от 03.04.2013 г. сума - 66 500 лева по банков път, както и че в обезпечение на задължението си по договора за заем С. М. е издал запис на заповед. Ищцата е поставила под съмнение каузалната връзка между конкретния договор за заем и процесния запис на заповед, предвид и други правоотношения, възникнали между наследодателя й и С. М., по твърдения на последния. В отговора на допълнителната искова молба същият изрично е признал получаването на сумата от 66 500 лева, на основание договора за заем от 03.04.2013г., но твърди, че я е върнал на части, с неиздължен остатък от 10 500 лева, присъдени на ищцата с решение по преждепосоченото гр.д.№ 408 /2013 г. на Районен съд- Сливница. Твърди се недобросъвестност и злоупотреба с права на поемателя, поради знание за лични възражения на издателя на ефекта по каузалното правоотношение спрямо наследодателя на ищцата - погасяване на частично полученото, без съответно отбелязване върху ценната книга или връщането й на издателя – поради което и липса на основание за ангажиране отговорността на авалистите. Изрично ответниците са се противопоставили на доказателственото искане на ищцата, за съдебно-счетоводна експертиза с предмет проверка на банковите сметки на С. М., относно постъпили по същите плащания от Т. Д.. Първоинстанционният съд е оставил без уважение това доказателствено искане, по съображения че надлежен предмет на изследване биха били не банковите сметки на издателя на ефекта, а тези на поемателя – заемодател. След постановяването на определение № 617/10.12.2018 г., по реда на чл. 374 и сл. ГПК и преди първото открито заседание по делото, в кориците на същото е приобщено спорното преводно нареждане за сумата от 72 000 лева, като разпоредена за превод от сметката на Т. Д. в полза на С. М.. Представянето му не е съпътствано с изявление на ищцата, за приемането му като доказателство и същото не е прието, нито коментирано в съдебното заседание от 22.01.2019 г., в което е даден ход на устните състезания. Същият е последващо отменен и доказателството прието, с определение № 102/21.02.2019 г., с което е насрочено и ново съдебно заседание. В същото ответниците са се противопоставили на приемането на документа и в евентуалност направили доказателствено искане, с цел установяване ,че плащането е във връзка с различно от договора за заем от 03.04.2013 г. правоотношение между същите страни, по сключен друг договор за заем от 25.02.2014 г., представен като доказателство. Съдът е отказал приемането му, поради преклудиране на доказателственото искане с приключването на с.з. от 22.01.2019 г., към който момент очевидно се приема за безспорно фигурирането на преводното нареждане от 26.02.2014 г. по делото. Ответниците са подновили доказателственото си искане с въззивната жалба, но същото е оставено без уважение, по съображения ,че правилно първоинстанционният съд ги е счел за преклудирани към 22.01.2019 г., в откритото заседание на която дата не са присъствали нито те, нито процесуалният им представител. Въззивният съд е приел, че жалбоподателите не се позовават на неточен или непълен доклад по делото, поради което и да е налице основание за разглеждане на доказателствените им искания. Отделно от това приема, че с оглед изявленията им, не се оспорва истинността на документа, а единствено относимостта му към спора, което няма пречка да се провери от съда, с решението му по съществото на спора. Обоснован е и паралелен довод, че всички техни възражения срещу иска е следвало да бъдат заявени с отговора на исковата молба, т.е. че за доказателствените им искания поддържани с въззивната жалба преклузията е настъпила дори по-рано. Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, като е приел, че записа на заповед съдържа изискуемите съгласно чл.535 ТЗ реквизити, вкл. наименованието „ запис на заповед „ в текста на документа, на езика на който е написан / т.1 на чл.535 ТЗ /. Позовал се е на ТР № 1/2005 г. по тълк.дело № 1/2004 г. на ОСГК на ВКС, според задължителните указания в което е необходимо документът да е наименован „ запис на заповед „ и израза „ запис на заповед „ да фигурира и в текста на документа, като двата се намират в такава връзка ,че не оставят съмнение какъв е подписваният от издателя, в случая и от авалистите, документ. Такава недвусмисленост съдът е приел за установима от съдържанието на записа на заповед, като се е позовал и на приподписване на заглавието от издателя, положил подпис и след текста на документа, което прави цялата писмена част, вкл. ръкописно изписаното заглавие, части от единния запис на заповед, съответно от изявлението на издателя. Съдът е отрекъл С. М. да е оспорвал автентичността на подписа си под заглавието, но дори и тогава приема, че доказателствената тежест за установяване дописването на документа, вкл. в хипотезата на „ кражба на подпис „, е била в тежест на ответниците. Въззивният съд е приел за установена каузална причина за съставянето на записа на заповед – представения от ответника договор за заем от 03.04.2013 г., вкл. по съображения за фигуриращия в представеното от ищцата копие на същия текст „ запис на заповед „ най-долу на последната страница от договора, очевидно остатък от принтираните последователно договор за паричен заем и запис на заповед, в обезпечаване на същия, съгласно чл.5.1 от договора. Като е изхождал от това, че в отговора на исковата молба ответниците не са противопоставили възражения и за други правоотношения със заемодателя и поемател по записа на заповед, извън процесния договор за заем, нито представили доказателства за такива, въззивният съд е счел, че такива не са установени по делото и следователно всички установени плащания от заемодателя в полза на заемателя и издател на менителничния ефект, са плащания по процесния договор за заем. Така съдът е съобразил, че признатото плащане на сума от 66 500 лева, ведно с плащането по спорното преводно нареждане от 26.02.2014 г. – 72 000 лева формират сума от 135 800 лева, която макар да не съответства точно на уговорената с договора и обезпечена със записа на заповед, не надхвърля предявената с иска сума. Досежно спорното преводно нареждане, съдът е преповторил мотивите си от определението по недопускане на доказателства на въззивниците - от 07.08.2019 г.. В изложението по чл.280 ГПК, касаторите са формулирали следните въпроси: 1/ Следва ли при оспорване автентичността на част от документ, с твърдение, че в същия има добавено съдържание, за което липсва съгласие на страните, да се открие процедура по чл.193 ГПК, съответно да се разпредели доказателствената тежест и съдът да се произнесе изрично по автентичността ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с решения по гр.д.№ 60147/2016 г. на ІV г.о. ,гр.д.№ 344 / 2010 г. на ІІІ г.о. и ТР № 1 / 2001 г. по тълк.дело № 1 / 2000 г. на ОСГК на ВКС; 2 / Изискванията за редовност на записа на заповед необходимо ли е да бъдат изпълнени още в момента на неговото съставяне или е допустимо с последваща добавка в текста да бъде саниран пропуск при съставянето му ? – въпросът обосноваван в формално позоваване на хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. В останалата част, б е з ф о р м у л и р а н е н а к о н к р е т е н п р а в е н в ъ п р о с, касаторите са се позовали на неправилно произнасяне на въззивния по: 1/ редовността на записа на заповед, съгласно задължителните му реквизити, в частност - този по т.1 на чл.535 ТЗ, в противоречие с т.1 от ТР № 1/ 2005 г. по тълк.дело № 1/2004 г. на ОСГК на ВКС; 2/ приемането и позоваването на преводното нареждане от 26.02.2014 г., в противоречие с решението по гр.д.№ 4579/2016 г. на ІІ г.о. на ВКС; 3/ по приложението на чл.305 ТЗ, в аспект на приетото доказателствено значение на преводното нареждане / това за 72 000 лева /, въпреки доказателства за заверяване сметката на ответника – в противоречие с решение по т.д.№ 813/ 2012 г. на ІІ т.о. на ВКС. Поддържа се и очевидна неправилност на въззивния акт, като основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал. 2 пр. трето ГПК, по съображения за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения и произнасяне в противоречие с материалния закон – чл.535 ТЗ, аналогични с тези, обосновали поставените въпроси и дублиращи касационните доводи за неправилност. Първият от въпросите не удовлетворява изискването за правен, тъй като ответниците не са оспорили автентичността на документа, т.е. авторството на посочения в същото издател – С. М., нито досежно подписа му под съдържанието на записа на заповед, нито досежно този, положен непосредствено след ръкописно изписаното заглавие „запис на заповед„. При това въпросът е формулиран в съответствие с процесуалните задължения на първоинстанционния съд, не и в аспект на задълженията на въззивна инстанция, при допуснати от първоинстанционния съд нарушения при оспорване автентичност на документ, доколкото касационни доводи за неправилност на въззивното, а не на първоинстанционното решение, са предмет на разглеждане от настоящата инстанция. Дори да се конкретизира въпроса, досежно оспорването на документа, като дописан, то следва да се съобрази, че ответниците са твърдяли единствено последващо съставянето на съдържанието дописване на заглавието, без да оспорват авторството, без да твърдят кражба на подпис, нито да твърдят опорочаване волята на поставилия подписа под заглавието издател, поради конкретни обстоятелства / грешка, измама, заплашване / към момента на допълването. Предвид това, неясно изобщо е какъв би бил предмета на дължимите от съда указания, респ. предмета на поддържаната, като дължима от съда служебно, експертиза, съгласно задължителните указания в посоченото ТР № 1/2001 г. по тълк.дело № 1/2000 г.на ОСГК на ВКС, макар самият въпрос да не се отнася до предпоставките за служебно допускане на доказателства от въззивния съд. По същите съображения и останалата, цитираната в обосноваване на допълнителния селективен критерий, съдебна практика – относима към предпоставките за служебно назначаване на графологична експертиза, за изследване автентичност на оспорен подпис, както и за служебно назначаване на икономическа експертиза, за установяване размера на парична претенция - се явява напълно неотносима. Формулираният втори въпрос безспорно е относим към възражението на ответниците, ограничено до съставянето на записа на заповед в различните му части - текста и заглавието – последователно, а не едновременно, към един и същи момент, което въззивният съд не е счел за релевантно, освен в случай на доказано опорочаване волята на издателя при твърдяното от същия дописване на заглавието. В този смисъл въпросът кореспондира с решаващ извод на въззивния съд, но не е обоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело №1 / 2009 г. на ОСГТК на ВКС – с посочване на конкретна правна норма, преценима в отговор на въпроса, по която е формирана противоречива съдебна практика или обосноваване на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика,поради промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Извън хипотеза на опорочаване на волята на издателя, каквото не е противопоставено от ответниците, липсва логично основание да се приеме, че надлежното завършване на документа във всичките му части и задължителни реквизити поетапно, а не наведнъж, опорочава валидността му, след като и съгласно задължителните указания в ТР № 1/2005 г. по тълк.дело № 1/2004 г. на ОСГК на ВКС, на които се е позовал и въззивният съд, цялостното му съдържание не оставя съмнение какъв е подписаният от издателя, в случая и от авалистите, документ. В останалата си част настоящият състав намира, че изложението съдържа касационни основания за неправилност по чл.281 т.3 ГПК, преценими в друга част на касационното производство, доколкото не са формулирани конкретни правни въпроси, по принципното приложение на наведени в касационните доводи за неправилност на въззивния акт материални и процесуални норми. При това, по въпроса за „ редовността на записа на заповед „ важат съображенията, изложени в предходния параграф, за ирелеванттността – досежно валидността му - на възражение, че отделните части на записа на заповед са съставени последователно, а не наведнъж, след като не се оспорва автентичността му / издаването от издателя в цялост /, нито се твърди опорочаване волята му при съставянето на отделните части. Въпрос по приложението на чл.305 ТЗ също не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като довод по приложението му не е въведен с въззивната жалба, а едва с касационната, а и в хода на производството ответниците не са оспорвали получаването на сумата от 72 000 лева, а основанието за това – различен от процесния договор за заем, поради което са поддържали и неотносимост на доказателството към предмета на спора. Приемането на платежното нареждане от 24.02.2014 г., като доказателство по спора, е от естество да обуслови няколко, релевантни за изхода му, конкретни въпроса, с оглед съображенията на въззивния съд за кредитирането му, поради което и конкретизация до приложението на една единствена процесуална норма, каквото единствено е правомощието на настоящата инстанция, съгласно задължителните указания в ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС, е невъзможно. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение