Определение № 60555 от 12.07.2021 г. на ВКС по гр. д. № 311/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на З. И. М., с адрес в [населено място], представлявана от адв. С. Д., против въззивно решение № 260036 от 14 октомври 2020 г., постановено по в.гр.д. № 365/2020 г. по описа на окръжния съд в [населено място], с което е потвърдено решение № 142 от 7 февруари 2020 г., постановено по гр.д. № 3067/2019 г. по описа на районния съд в [населено място], с което е отхвърлен предявеният от М. срещу „Електроразпределение Север” АД иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за приемане за установено по отношение на дружеството, че М. не дължи сумата от 6825,62 лева, представляваща цена на начислено количество електрическа енергия за периода 01.07.2016 г.- 27.05.2019 г. в размер 38573 кВт/ч по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], за обект на потребление в [населено място],[жк], [жилищен адрес] вх. „Д”, ап. 2. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е постановено в противоречие с решение № 104 по т.д.№1671/2015 г. на ВКС, I т.о., относно предпоставките за извършване корекция на сметка на потребител. Доколкото към датата на извършване на проверката не била налице промяна в нормативната уредба от по-висока степен спрямо действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), то практиката по предходните правила била приложима и към настоящия случай. Поддържа се, че към дата на извършване на проверката липсвали действащи общи условия съобразно разпоредбите на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл.104а, ал. 2, т. 5 от Закона за енергетиката. Приложими били общите условия от 2007 г., които обаче не били съобразени с изискванията в посочените му текстове на Закона за енергетиката, в сила от 2012 г., според които общите условия задължително трябва да предвиждат ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. Поради това касаторката счита, че електроразпределителното дружество не може да пристъпи към корекция на сметката на потребителя, ако не е предвиден ред и процедура за уведомяване на клиентите в общите условия при започната процедура по корекция на сметката, каквато липсвала в действащите общи условия на „Електроразпределение Север” АД от 2007 г. Било налице нарушение на разпоредбата на чл. 55, ал. 1 ПИКЕЕ относно периода на корекцията, началото на който следвало да е 10.02.2016 г. – датата на монтажа на електромера, което се отразявало и на правилността на остойностяването на количествата електрическа енергия, поради което процесната сума била завишена и неточна. Неправилното изчисляване на тази сума водело до извод за нейната недължимост. В тази връзка неправилен бил изводът на въззивния съд, че оплакванията относно определянето на периода на корекцията били преклудирани. Освен това не били обсъдени всички доводи на ищцата, изложени в исковата молба и въззивната жалба. Твърди се, че не е било спазено изискването на чл. 662, ал. 4 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, според което всички тарифи следва да бъдат визуализирани на дисплея и видими за потребителя. Това неизпълнение на нормативно задължение от страна на електроразпределителното дружество имало за последица невъзможността да се пристъпи към корекция на сметка, тъй като въпросната разпоредба се съдържа в нормативен акт от по-висока степен спрямо ПИКЕЕ, а към корекция можело да се премине само ако са спазени всички нормативни изисквания. Така се ограничавали и правата на потребителя да се запознае с данните на електромера по всяко време и да сигнализира за отклонения в същите. Поддържа се още, че обективният характер на отговорността следвало да е предвиден изрично от законодателя, а не да се предполага или извежда чрез тълкуване; че не съществувало законово основание за електроразпределителното дружество едностранно да коригира сметките на потребителите само поради обективния факт на констатирано неточно отчитане или неотчитане на цялата доставена електрическа енергия, без да е доказан периодът на същото и без да е доказано неправомерно виновно поведение от страна на потребителя. С чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и чл. 83, ал. 2 ЗЕ на Комисията за енергийно и водно регулиране било делегирано единствено правомощие за приемане на правила за реда и начините на преизчисляване на количеството електрическа енергия, но не и да предвижда обективна отговорност на потребителя за заплащане на служебно начислени суми. Така се нарушавал чл. 12 ЗНА, според която разпоредба актът по прилагането на закон може да урежда само материя, за която е предвидено той да бъде издаден, като не било допустимо с подзаконов нормативен акт да се допълват и изменят законови разпоредби, за прилагането на които е издаден и самият подзаконов нормативен акт. Дори да се приемело, че в ПИКЕЕ от 2019 г. е предвидена обективна отговорност на потребителя, съдът следвало на основание чл. 17, ал. 2 ГПК да извърши косвен съдебен контрол относно валидността на тези правила, като разгледа въпроса дали законодателят е делегирал на комисията правомощия за уреждане на такава отговорност. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване се поставят правни въпроси, за които се твърди, че са разрешени в противоречие с практиката на ВКС и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Поддържа се и че решението е очевидно неправилно. С отговор на касационната жалба „Електроразпределение Север” АД, със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от А. А. К., Р. Г. Л. и Г. К., чрез адв. М. К., възразява срещу допускането на касационно обжалване и излага становище за неоснователност на жалбата по същество. За да постанови обжалвания акт, въззивният съд приема за установено, че между страните е налице облигационно правоотношение, по силата на което касаторката има качеството потребител на електрическа енергия. На 27.05.2019 г. служители на дружеството ответник са извършили техническа проверка на средството за търговско измерване, монтирано на обекта на касаторката на адрес [населено място],[жк], [жилищен адрес] вх. „Д”, ап. 2, за което е съставен и констативен протокол № 1202827/27.05.2019 г. Електромерът е демонтиран за експертиза и е подменен с нов такъв. Според експертизата, обективирана в констативен протокол № 1430/23.07.2019 г. на Българския институт по метрология, отсъстват механични дефекти по кутията, клемите и клемния блок на електромера, като са налице и необходимите обозначения на табелката на средството за търговско измерване; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването; не е отчетена грешка при измерването извън допустимата, тоест електромерът е технически изправен. При софтуерно четене обаче е констатирана външна намеса в тарифната схема на средството за търговско измерване, а именно наличие на натрупана енергия по тарифа 1.8.3 в размер на 38573,5 кВт/ч, която не е визуализирана на дисплея. Въз основа на тези данни, на основание чл. 55 ПИКЕЕ е извършена корекция на сметката на потребителя за периода 01.07.2016 г.-27.05.2019 г. и е издадена фактура № [ЕГН]/06.08.2019 г. на стойност 6825,62 лева. Според приетото по делото заключение на съдебно техническата експертиза, процесното средство за търговско измерване е еднофазен статичен електромер, предназначен за директно измерване на активна енергия в еднофазни мрежи, като същото е правилно свързано и отчита при допустима грешка; не са констатирани данни за повреда или неправомерно вмешателство в схемата на свързване на електромера към електроразпределителната мрежа; електромерът е монтиран в обекта на 10.02.2016 г., като в съставения при монтажа протокол са записани нулеви начални показания по два от тарифните регистри - 1.8.1 (нощна тарифа) и 1.8.2 (дневна тарифа); не са записани показатели за друг регистър, но е налице активиране на такъв, като е забранена визуализацията му на дисплея; записаната в невизуализирания регистър електрическа енергия е отчетена при метрологичната експертиза на Българския институт по метрология. Според вещото лице невизуализирането на измерената в третия тарифен регистър електрическа енергия е софтуерно реализирано и не се дължи на физическа повреда на средството за търговско измерване. Въззивният съд е констатирал, че чрез предоставеният им софтуерен продукт електроснабдителното дружество „Енерго про-продажби” АД, електроразпределителното дружество „Електроразпределение Север” АД и Българския институт по метрология могат единствено да прочитат паметта на средството за търговско измерване, но същите не разполагат с версия на софтуер за препрограмиране (въвеждане на нови данни в паметта). Прието е, че в случая служебното начисляване на допълнителното количество електрическа енергия е извършено въз основа на приетите от КЕВР на основание чл. 21, ал. 1, т. 9 и чл. 83, ал. 2, вр. чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ Правила за измерване на количеството електрическа енергия (обн. ДВ, бр. 35/30.04.2019 г., в сила от 4.05.2019 г.), доколкото процесната техническа проверка е извършена на 27.05.2019 г. Приема се, че оспореният от касаторката констативен протокол за извършване на проверката е изготвен при спазване изискванията на чл. 49 ПИКЕЕ, като същият е подписан от двама служители на мрежовия оператор и от един свидетел поради отсъствието на абоната; че е налице хипотезата на чл. 55 ПИКЕЕ за извършване на преизчисление на количества електрическа енергия, при която е достатъчно единствено да се установи, че са налице измерени от изправно средство за търговско измерване количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на електромера без оглед субективното отношение на ползвателя; че правото на оператора на съответната мрежа да извърши едностранно корекция на количеството доставена, но неизмерена или неточно измерена електрическа енергия, не е обусловено от доказване на виновно поведение на потребителя, защото целта на корекционната процедура е да възстанови настъпилото без основание имуществено разместване, а не да ангажира отговорността на потребителя за негово виновно поведение; че съгласно разпоредбите на чл. 56 ал. 1 и 2 ПИКЕЕ в случаите на преизчисляване на количества електрическа енергия по реда на раздел IX операторът на електроразпределителната мрежа предоставя на ползвателя на мрежата фактура и справка за преизчислените количества електрическа енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги, с изключение на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, формирана на база на предоставена мощност, и за „задължения към обществото“, като ползвателят на мрежата заплаща на оператора на съответната мрежа дължимата сума, определена от оператора на съответната мрежа. Следователно, с оглед новите ПИКЕЕ, титуляр на вземането по корекционната фактура е операторът на електроразпределителната мрежа – ответник по спора. Прието е още, че остойностяването на консумираната електрическа енергия, отчетена в скрития регистър на електромера, е правилно извършено съобразно чл. 56, ал. 3 ПИКЕЕ, като периодът на корекцията (01.07.2016 г.-27.05.2019 г.) е разделен на четири подпериода поради промяна на цените, а електрическата енергията в рамките на същите е разпределена пропорционално. В тази връзка е посочено, че доводите за незаконосъобразно определяне периода на корекцията не са били своевременно заявени, поради което същите се явяват преклудирани. Въз основа на изложеното, въззивният съд приема, че е налице основание по чл. 55, ал. 1 ПИКЕЕ за начисляване на доставената в обекта на касаторката електроенергия, измерена в невизуализирания регистър на електромера, за който е установено, че съответства на метрологичните характеристики и измерва точно. Касационният съд приема, че не са налице поддържаните от касаторката основания за допускане на касационното обжалване. На първо място се поставя въпросът има ли разпоредбата на чл. 55, ал. 1 ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35 от 30 април 2019 г.) императивен характер по отношение на начина, по който следва да бъде определен периодът, в който са натрупани количествата електрическа енергия в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване, в смисъл че задължава оператора на електропреносната или на съответната електроразпределителна мрежа да изчисли същия с начален момент – датата на монтажа на електромера, и краен момент – датата на извършената проверка, с която е установено наличие на количества електрическа енергия в невизуализиран регистър. Така поставеният въпрос не е обусловил изхода на делото, доколкото доводите за незаконосъобразно определяне периода на корекцията са въведени едва в хода на устните състезания в първата инстанция, а след това и с въззивната жалба, поради което същите се явяват преклудирани, както в приел и окръжният съд. Не дават основание за допускане на касационното обжалване и въпросите: има ли право операторът на електропреносната или на съответната електроразпределителна мрежа едностранно да коригира сметките на потребителите за периода след влизане в сила на промените на чл. 104а, ал. 2, т. 5 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 35 от 30 април 2019 г.), при условие че в общите условия на оператора на електропреносната или на съответната електроразпределителна мрежа не е предвиден изричен ред за уведомяване при извършване на корекция по смисъла на разпоредбата на чл. 104а, ал. 2, т. 5 ЗЕ; законосъобразна ли би била корекция на сметка, извършена от оператора на електропреносната или на съответната електроразпределителна мрежа, при условие че в неговите общи условия не е предвиден изричен ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция по смисъла на разпоредбата на чл. 104а, ал. 2, т. 5 ЗЕ. Според чл. 104а, ал. 2, т. 5 ЗЕ общите условия съдържат задължително ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, по силата на която разпоредба устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството електрическа енергия – в настоящия случай това са Правилата за измерване на количеството електрическа енергия в сила от 4.05.2019 г. В обжалваното решение, за да стигне до извод за наличие на предпоставки за извършване на преизчисляване на количества електрическа енергия, въззивният съд отчита, че такава процедура е предвидена в приложимите ПИКЕЕ (чл. 56, ал. 1 и ал. 2), според които в случаите на преизчисляване на количества електрическа енергия по реда на раздел IX операторът на електроразпределителната мрежа предоставя на ползвателя на мрежата фактура и справка за преизчислените количества електрическа енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги (с изключение на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, формирана на база на предоставена мощност) и за „задължения към обществото“, която сума ползвателят на мрежата заплаща на оператора на съответната мрежа. В тази връзка следва да се посочи, че изводите на въззивния съд кореспондират с актуалната практика на ВКС (решение № 125 по гр.д. № 3097/2020 г., IV г.о.; решение № 89 по гр.д. № 2964/2020 г., IV г.о.), според която коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. С тълкуването на ВКС е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на едностранна корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя общи условия, като е изразено разбиране, че заради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл. 146, ал. 1 ЗЗП и чл. 26, ал. 1 ЗЗД и не обвързват потребителите. Не обосновава допускането до касационен контрол и последната група въпроси: налице ли е нарушение на разпоредбата на чл. 662, ал. 4 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, когато за да се визуализира стойността на един от регистрите в средството за търговско измерване е необходимо използването на специализиран софтуер, с който потребителят не разполага; следва ли разпоредбата на чл. 662, ал. 4 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, да се тълкува в смисъл че потребителят трябва да има осигурена възможност от оператора на електропреносната или на съответната електроразпределителна мрежа чрез пряк визуален контакт да се запознае със стойностите по всички регистри на средството за търговско измерване на неговия обект на потребление, независимо дали те са активни или неактивни. Същите се основават на поддържаното в хода на производството становище на касаторката, че сочената разпоредба изисква всички тарифи да бъдат визуализирани на дисплея и видими за потребителя. Видно от редакцията на законовия текст обаче трябва да е възможно идентифицирането на всяка „използвана тарифа“, тоест на активните тарифи за отчет. Предвид това, разпоредбата на чл. 662, ал. 4 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, е ясна и не се нуждае от тълкуване, поради което не са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Не се констатира наличие и на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. трето ГПК - очевидна неправилност. Очевидната неправилност е такава квалифицирана форма на неправилността, която е следствие от явно тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен съдебен акт, подлежащ на касационно обжалване, в случай че законът е приложен в неговия обратен, противоположен на вложения в него смисъл, когато е приложена несъществуваща или отменена правна норма, или когато грубо са нарушени правилата на формалната логика. Нито една от сочените хипотези не се установява в настоящия случай. При този изход на спора е основателно искането на дружеството ответник за присъждане на сторените по договор за правна защита и съдействие от 17.12.2020 г. разноски от 1608 лева. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.,