Определение № 357 от 16.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 886/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от „ВДХ“АД против решение № 544/09.12.2022 г. по в.т.д. № 18/2022 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 260399/18.10.21 г., постановено по т.д. № 497/19 г. по описа на Пловдивски окръжен съд за отхвърляне на иска на касатора против [община] за заплащане сумата 550 031,87 лв. с ДДС, представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени строително-монтажни работи по сключен между страните договор за обект „Изграждане на многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен комплекс, външни комуникации и околно строителство, закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения“ в [населено място] и в частта на разноските. В касационната жалба се поддържа становище, че въззивното решение за неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 ГПК за допускане на касационно обжалване. Ответникът по касацията [община] в писмения отговор оспорва наличието на основания по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК за допускане на касационно обжалване и по същество касационната жалба. Не е постъпил писмен отговор от третото лице-помагач на ответника– Държавен фонд „Земеделие“, [населено място]. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че касаторът е предявил иск за заплащане от страна на общината на възложени по процесния договор и извършени от изпълнителя СМР, които не са били платени в срок. ПАС е констатирал, че ответната страна – възложител е направила възражение, че се касае до изпълнение в по-малък обем на СМР /мазилка, шпакловка, гипсофазер и др. подобни/, недоставяне и немонтиране изобщо или в по-малък брой на елементи и друго оборудване /врати, дограма, метални колове, окомплектовка за волейболно и тенис игрище, обзавеждане за бани и тоалетни, високоговоряща уредба, радиатори и др./, както и до извършване на друг вид дейности, които не са били предвидени в КСС и проекти към процесния договор, респ. неизвършване на дейности, които са предвидени в договора. Т.е. възраженията на възложителя касаят реално неизпълнение на част от възложените СМР, което представлява неизпълнение в количествено отношение, необхванато от преклузията на чл. 265, ал.3 от ЗЗД и на което възложителят има право да се позове като защитно средство по предявения срещу него иск за заплащане на възнаграждение по чл. 266, ал.1 от ЗЗД. Ето защо въззивният съд е намерил, че възражението следва да бъде разгледано по същество, независимо от това, че при подписване на протокол за приемане на работите възложителят не е направил възражения, с уточнението, че с оглед подписването на приемопредавателните протоколи, тежестта на доказване на така направените възражения е в тежест на възложителя. В тази насока е съобразил заключението на СТЕ, кредитирано поради подробното и професионално онагледяване на констатациите в таблици относно: КСС - неразделна част към Анекс ІІІ към договор; отчетените СМР с актове обр.19; количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с количествена сметка на отчетените количества при проверка от ДФЗ; количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с количествена сметка по проверка при оглед на място от вещото лице и констатирани разлики; количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с количествата, установени при проверката на ДФЗ, както и с количествената сметка при оглед на място, като са посочени по отделни пунктове установените разлики от проверката на ДФЗ през 2015 г., от една страна, а от друга - установените разлики по огледа през 2021 г. Въз основа на констатациите на вещото лице е бил мотивиран извод, че някои от отчетените от изпълнителя СМР не са изпълнени в количествата, посочени в съставените двустранноподписани актове и протоколи, а са изпълнени в по-малки количества и стойност, а други - не са изпълнени изобщо. Прието е било за доказано възражението по отношение на описани като актувани вещи, свързани с озвучаване, отопление, огради, озеленяване и др. предвид направените констатации от вещото лице и липсата на оспорване на експертизата, като по отношение на тези дейности съдът е счел, че същите не са извършени реално. По отношение на СМР, извършени в отклонение от утвърдените между страните КСС /гранитогрес, заменен с ламиниран паркет, настилка от бетонови павета вместо тротоарни плочи, таван от гипсокартон вместо окачен таван от минералноватни платна и т.н./ въззивният съд е възприел констатацията на първоинстанционния съд, че не са били представени доказателства за дадено предварително съгласие от възложителя за промяна във видовете и количествата СМР съгласно чл.2.3 от процесния договор, като липсва формулирано искане за присъждане на стойността на действително извършените работи; респ. дори да се приеме, че такива СМР са част от сключения общ договор за строителство, както и че те по естеството си представляват скрити, необходими, или допълнителни работи, установяването на този им характер, техните количества и стойности, е изцяло в тежест на изпълнителя, защото за разлика от всички останали СМР, за тях липсват каквито и да е двустранно подписани протоколи, актове за установяване на скрити работи, заменителни протоколи и таблици за заменени в хода на строителството работи и т.н. Предвид липсата на такива документи установяването на тяхното извършване, количества и стойности, както и за предварително дадено от възложителя съгласие, според ПАС е в тежест изцяло на изпълнителя, а доказателства в тази насока не са били ангажирани от ищеца. ПАС е обсъдил депозираните гласни доказателства, ангажирани от третото лице - помагач ДФЗ. Приел е, че те не установяват конкретно фактическото положение на обекта към датата на проверката, предвид изминалия период от събитията, за които се свидетелства. Показанията са били ценени от съда с оглед обяснения от свидетелите механизъм на извършване на проверката, както и обстоятелството, че на място при извършване на същата се попълват съответните контролни листове, в които се нанасят направените конкретни констатации. В тази връзка ПАС е констатирал, че попълнените при проверката контролни листове са приложение към писмо вх. № 13-00-24/14 от 16.12.2015 г. по описа на общината и са били представени с отговора на исковата молба, респ. са били обект на заключението на СТЕ, като данните от тях са съпоставени както с подписаните актове за извършени СМР, така и с констатациите на вещото лице, направени при извършената от него проверка на място през 2021 г. при изготвяне на заключението. Съвпаденията, съответно разликите между тези констатации са онагледени в таблица, като ПАС отчита пълното съвпадение между констатациите на ДФЗ и вещото лице по по-голямата част от отделните пунктове. Анализът на заключението на СТЕ в съвкупност с останалите събрани по делото доказателства според въззивната инстанция е потвърдило изводите на първоинстанциония съд относно действително извършените видове и количества СМР. Не са били споделени доводите във въззивната жалба относно извършените друг вид дейности, а именно че въпреки липсата на заменителни протоколи, тези дейности са били съгласувани с възложителя, респ. приети от него. Според ПАС така извършените "заменени" дейности не фигурират в КСС към договора, както и в двустранно подписаните протоколи, които напълно отговарят на тази КСС, поради което и няма как те да са били приети от възложителя. Изцяло в доказателствена тежест на изпълнителя - ищец по делото е било да установи необходимостта от тяхното извършване или допълнителното им възлагане или съгласуване с възложителя по предвидения от договора ред. Поради което въззивната инстанция е заключила, че изпълнителят е актувал, но не е изпълнил реално СМР на обща стойност 440 647,46 лв. без ДДС или 528 776,95 лв. с ДДС, за която сума искът за присъждане на възнаграждение е неоснователен. По отношение на сумата 21 254,92 лв, представляващи разликата до пълния предявен размер, е било прието, че претендираното възнаграждение е дължимо, но искът се отхвърля предвид уважено възражение за прихващане с дължима от изпълнителя към възложителя договорна неустойка по чл. 11.1 от процесния договор, според който ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и СМР или част от тях, или изискванията за тяхното извършване съгласно техническото си предложение и/или закона и/или договора, в законоустановения по договора срок, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 10 на сто от стойността на договора. Изложени са съображения, че предвидената в чл. 11.1 от договора неустойка касае неизвършването на договорените СМР не само в цялост, а и частично. Що се отнася до начина на определяне на неустойката и нейния общ размер, характера и функцията на неустойката, евентуално нейната прекомерност, въззивната инстанция е приела, че такива възражения не са били повдигнати в хода на първоинстанционното производство. В изложението към касационната жалба по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Когато СМР се извършват въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж, нереализирането на част озеленяване по одобрения проект, неизпълнение в качествено или в количествено отношение е?; 2/Длъжен ли е съдът сам да установи основанията за нищожност на неустоечна клауза по договор за строителство?; 3/ Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доказателства, факти, твърдения, доводи, възражения и становища на страните, както и да направи цялостна преценка на доказателствения материал – поотделно и в съвкупност, съобразявайки нормативните разпоредби и правилата на логическо мислене? Касаторът се позовава на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК поради противоречие на въззивното решение със задължителна практика на ВКС, обективирана в ТР № 1/2009г. на ОСТК на ВКС и ТР № 7/2014г. на ОСГТК на ВКС по втори въпрос и в ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, ТР № 1/2001г. на ОСГК на ВКС по трети въпрос и на практиката на ВКС, обективирана в следните решения по чл.290 ГПК: решение № 69/16.08.2019 г. по гр.д. № 2319/2018г. на ВКС, III г.о., решение № 59/31.07.2017г. по т.д. № 53622/2015г. на ВКС, I т.о. – по първи въпрос; решение № 50148/24.01.2023г. по гр.д. № 407/2022г. на ВКС, I г.о. и мн.др.– по трети въпрос. При условията на евентуалност се поддържа допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по всички правни въпроси. Касаторът се позовава и на хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира следното по поставените правни въпроси: По първия правен въпрос в цитираната от касатора практика е прието, че при договора за учредяване на право на строеж в урегулиран поземлен имот срещу задължение на приобретателя да построи сграда и да предаде владението върху самостоятелен обект в нея, запазен в притежание на учредителя, изпълнението е некачествено, когато строително-монтажните работи, извършени в сградата/ и или в обекта, не съответстват на уговореното, а когато нищо не е уговорено – на строителните правила и норми или на одобрения инвестиционен проект на сградата. Изискванията на чл. 264, ал. 2 ЗЗД и необоримата презумпция по чл. 264, ал. 3 ЗЗД не се прилагат за всяко друго неизпълнение на задълженията на приобретателя. При този договор неточното в количествено отношение изпълнение се изразява в по-малкото съдържание (размер) на престираното спрямо дължимото от приобретателя. То никога не обхваща отклоненията и недостатъците в извършените строително-монтажни работи. Следователно формулираната във въпроса от касатора хипотеза не попада в приложното поле на посочената съдебна практика. В случая въззивният съд е приел, че се касае до претендирано от изпълнителя заплащане на възнаграждение за СМР, за които ответникът-възложител е доказал в процеса, че са били възложени, но не са били изпълнени, а не че са изпълнени, но в отклонение в качествено отношение от възложеното. Третият правен въпрос е обосновал произнасянето на въззивния съд, но по отношение на същия не е изпълнено допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В последователната практика на ВКС се приема, че Съгласно задължителните разяснения в т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да реши спора по същество, като съобразно собственото си становище относно крайния му изход може да потвърди или да отмени решението на първата инстанция. В същия смисъл е и разрешението по т.19 от ТР№1/2001г. ОСГК, според което при въззивното производство, съдът при самостоятелната преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото, прави своите фактически и правни изводи по съществото на спора. Той достига до свое собствено решение по отношение на иска и трябва да изготви собствени мотиви. Това задължение произтича от посочената характеристика на дейността на въззивната инстанция като решаваща. В постоянната практика на ВКС, обективирана в: Решение № 12/16.02.2016г. по гр.д. № 2184/2015г. на ВКС, ТК, IІІ г.о., Решение № 42/05.03.2014г. по гр.д. № 5488/2013г.на ВКС, IV г.о., Решение № 283/14.11.2014г. по гр.д.№ 1609/2014г. на ВКС, IV г.о., Решение № 40/04.02.2015г. по гр.д. № 4297/2014г. на ВКС, IV г.о., Решение № 157/11.02.2016г. по т.д. №3638/2014г. на ВКС, I т.о. и др., последователно се застъпва становище, че за да даде защита и санкция на спорните права съдът е длъжен в мотивите на решението си да изложи фактическите си и правни изводи след обсъждане в тяхната съвкупност на всички доводи на страните и на всички релевантни за спора доказателства, които са били събрани по делото, на осн. чл.235 и чл.236 ГПК. Въззивният съд дължи произнасяне по същество на твърдения и възражения на страните съобразно направените такива с въззивната жалба и писмения отговор на осн. чл.269, ал.2 ГПК, доколкото същите са били въведени в процеса в преклузивните за това срокове, предвид забраната по чл.266, ал.1 ГПК. В случая касаторът не въвежда оплакване за необсъждане от страна на въззивния съд на конкретни негови възражения по въззивната жалба, а изразява несъгласие с изводите на ПАС относно преценения от последния доказателствен материал – свидетелски показания, установена между страните процедура по приемане и отразяване на извършената работа, неотчитане в достатъчна степен на изминалия период и възможните въздействия през него върху обекта на изпълнение и пр. Следователно навежда доводи за необоснованост на въззивното решение, които доводи не могат да бъдат преценяване във фазата по селекция на касационната жалба, съобразно задължителните указния по ТР № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. По посочените два въпроса не е налице хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, тъй като обосновката им предполага извършване на проверка по същество на касационната жалба, а не констатиране на основанието единствено от външна страна на въззивното решение. Вторият правен въпрос изпълнява изискванията към общото и допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. С ТР №1 от 27.04.2022 год. по тълк.д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС е прието, че съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства. В мотвите на решението е изяснено, че констатацията на съда за нищожност на правна сделка, която е от значение за решаването на спора, е произнасяне по преюдициален въпрос в мотивите на съдебното решение. За да бъде спазен принципът на състезателното начало, страните следва да са информирани преди устните състезания, че съдът ще разгледа въпроса за нищожността и може да не зачете правните последици на нищожната сделка или на нейни отделни клаузи, както и да имат възможност да изразят становище по този въпрос и евентуално да посочат доказателства. Въззивният съд е длъжен сам да установи основанията за нищожност на сделката, относима към правата на страните, ако по делото надлежно са въведени фактите или има доказателства, от които тя произтича, като съдът процедира по реда, посочен в т.2 на Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, а именно - той следва служебно, без да е сезиран с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на материалния закон по спора, като даде указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест, и укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства /чл. 146, ал. 1 и 2 ГПК/. Така въззивният съд ще осигури изпълнението на основната функция на доклада- обезпечаване правилността на изводите на решаващия съд относно релевантните факти и гарантиране на съответстващите им правни изводи, с оглед необходимостта съдебното решение по съществото на спора да кореспондира с приложимия за случая материален закон /чл. 5 ГПК/. В случая въззивният съд е приел, че няма да разглежда конкретните уговорки относно дължимата неустойка - начин на определяне на неустойката и нейния общ размер, характера и функцията на неустойката, тъй като такива възражения не са били повдигнати в хода на първоинстанционното производство. За проверка съответствието на въззивното решение в частта, с която е бил отхвърлен искът за сумата от 21 254,92лв. поради основателност на направеното от общината възражение за прихващане с вземане за неустойка по процесния договор, със задължителната практика на ВКС, на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК, следва да се допусне касационно обжалване. В останалата част въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване. Касаторът дължи заплащане на държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 425,10 лв., вносими по сметка на ВКС, на осн. чл. чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. По изложените съображения Върховният касационен съд