Определение № 602 от 14.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 61341/2016 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], чрез процесуалния представител на дружеството адв. М. М., против решение № 40 от 22.02.2016 г. по търг.д. № 313/2016 г. на Великотърновския апелативен съд. В жалбата са изложени подробно оплаквания за неправилност на въззивното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Жалбоподателят поддържа, че фактическите изводи на въззивния съд досежно уговорените с Договора за строителство от 29.12.2008 г. и действително извършените строително - монтажни работи не кореспондират със събраните по делото доказателства. Необоснован и в противоречие с логическите правила е изводът, че в цената по договора са включени и допълнителните непредвидени строително- монтажни работи и че същите не излизат извън обема на първоначално определената стойност на поръчката, поради което претенцията за заплащането им е неоснователна. Счита, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1,т.1 ГПК по следните правни въпроси: 1/ Подписаният между възложител и изпълнител по договор за строителство двустранен писмен документ за отпадащи и допълнително възникнали видове и количества СМР спрямо първоначално договорените представлява ли приемателен документ. При липса на писмен документ, материализиращ съгласието за приемане на допълнително извършените видове и количества СМР, счита ли се за приета по смисъла на чл. 264 ЗЗД изпълнената допълнително работа по договора за изработка, ако възложителят фактически използва изработеното. 2/ При тълкуване на договорните клаузи следва ли съдът да изследва спорната уговорка във връзка с останалите договорни клаузи, смисъла и целта на целия договор, с обичаите, практиката и добросъвестността. 3/ Извършването на допълнителни видове СМР, необходимостта от които е възникнала по време на изпълнение на договора за обществена поръчка, представлява ли изменение на договора и допустимо ли е по ЗОП, при условие, че не се променят параметрите на обществената поръчка, за която е сключен договорът. В писмен отговор на касационната жалба ответникът [община], представлявана от кмета на общината И. Ц., изразява чрез своя процесуален представител становище за неоснователност на искането за допускане на касационно обжалване. Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: С обжалваното въззивно решение е потвърдено решение № 70 от 09.10.2015 г. по търг.д. № 4/2015 г. на Ловешкия окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от [фирма] против [община] иск с правно основание чл. 79, ал.1 във връзка с чл. 258 и чл. 266 ЗЗД за сумата 60 068.53 лв., представляващи стойността на изпълнени допълнителни количества и допълнително възникнали видове СМР по корекционна сметка от 25.11.2009 г. към Договор за строителство BG 161РО00184.1-01/2007/ 037, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска до окончателното й заплащане, както и иска с правно основание чл. 86 ЗЗД за сумата 18 444.02 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 25.11.2009 г. до 25.11.2014 г. По делото е установено от фактическа страна и не е било спорно, че след проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка между [община] в качеството на възложител и Консорциум „И. Б.”- [населено място] в качеството на изпълнител, е бил сключен Договор за строителство от 29.12.2009 г., по силата на който [община] е възложила на изпълнителя извършването на строително- монтажни работи с предмет „Осигуряване на подходяща и рентабилна образователна инфраструктура чрез ремонт на СОУ ” В. Л.” и на ЦДГ „ Р. К.” в [населено място], в съответствие с изискванията на тръжната документация и приложенията към договора. Средствата за изпълнение на договора за осигурени под формата на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по договор, сключен между МРРБ и Общината като бенефициент. В т.ІІ, 2.1 от договора за строителство цената на договора е определя в размер на 730 709.62 лв. съобразно представеното от изпълнителя ценово предложение, като е посочено, че същата е окончателна, приета е от страните и не подлежи на увеличение. В т.2.4 и т.2.5 от договора е уговорено, че при доказана необходимост от извършване на нови видове СМР, или извършване на непредвидени работи, както и при установяване на по- големи количества СМР от предвидените по договора, същите са заплащат от възложителя на изпълнителя съгласно раздел „Непредвидени разходи” в ценовото предложение. Максималният размер на допустимите по- големи количества е 15 %, като се спазват принципите на ЗОП и НВМОП. За извършените и приети СМР са съставени два протокола за приемане - от 02.11.2009 г. на обща стойност 304 313.61 лв. и от 26.11.2009 г. на обща стойност 338 247.55 лв. Установено е също, че за извършените СМР ищецът в качеството си на изпълнител е издал 4 бр. фактури на обща стойност 730 709.61 лв. без ДДС, съответно 833 519.40 лв. с ДДС, които възложителят е заплатил. Настоящото дело има за предмет заплащане стойността на СМР, за които е съставена корекционна сметка от 25.11.2009 г. и за които ищецът твърди, че представляват допълнително възникнали количества и допълнително възникнали видове СМР, които не са били предвидени в сключения договор и съответно не са били включени в цената, но които са били необходими за въвеждане на обектите в експлоатация. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че от заключението на приетата по делото съдебно- техническа експертиза се установява, че описаните в корекционната сметка СМР са действително извършени, но не може да се направи извод, че се касае за допълнителни видове и количества СМР, непредвидени в договора и невключени в цената. Приел е, че събраните по делото доказателства сочат, че ищецът не е изпълнил по вид и количества някои от предвидените в договора СМР, като за сметка на тях са изпълнени други, но в рамките на уговорената обща цена по договора, която е заплатена. В подкрепа на извода си за недоказаност на твърдението, че изброените в корекционната сметка СМР са над предвидените в Приложение № 4 към договора за строителство и че са приети от възложителя, съдът е посочил, че корекционната сметка е съставена в хода на изпълнение на обществената поръчка, докато окончателния приемателен протокол, установяващ реално извършените СМР е подписан след нея - на 26.11.2009 г., и в него са отразени СМР по вид и количество, съответстващи на договора. По делото е установено и не е било спорно, че за двата обекта са съставени Актове обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, както и че същите са въведени в експлоатация по реда на чл. 177 ЗУТ. Налице са предпоставките на чл. 280, ал.1,т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по първия от повдигнатите в касационната жалба правни въпроси - дали подписаният между възложител и изпълнител по договор за строителство двустранен писмен документ за отпадащи и допълнително възникнали видове и количества СМР спрямо първоначално договорените представлява приемателен документ и дали при липса на писмен документ, материализиращ съгласието за приемане на допълнително извършените видове и количества СМР, се счита за приета по смисъла на чл. 264 ЗЗД изпълнената допълнително работа, ако възложителят фактически използва изработеното. В по- общ план в първата си част въпросът се свежда до материалната доказателствена сила на съставените в хода на строителството и подписани от страните по договора актове за установяване вида и количеството на реално извършените СМР и връзката между тези актове и задължението на възложителя да плати възнаграждение за извършената и приета работа. В представеното с касационната жалба решение № 121 от 27.09.2013 г. по търг.д. № 621/2012 г. на ВКС/, ТК, І т.о., е прието, че фактът на действително извършената работа може да бъде установен с всички допустими по ГПК доказателствени средства, както и че няма пречка да бъде оспорено количеството и стойността на отразените в протокол обр.19 СМР, дори протоколът да е двустранно подписан, тъй като по своята правна същност той представлява частен свидетелстващ документ. Даденото от въззивния съд разрешение на поставения въпрос противоречи на цитираната практика, доколкото решаващият съд е придал решаващо значение за съставения на 26.11.2009 г. Протокол за приемане на извършените СМР, без да го прецени във връзка с останалите доказателства по делото и в частност с приетата по делото съдебно- техническа експертиза относно реално изпълнените количества и видове СМР. Не са обуславящи изхода на спора вторият и третия от поставените въпроси. Препращайки към мотивите на първоинстанционното решение, въззивният съд не е приел, че непредвидените в договора за строителство количества и видове СМР се включват в определената обща цена и за тях не се дължи възнаграждение извън уговореното, нито че в случая извършването на посочените в корекционната сметка като допълнителни количества и видове СМР представлява изменение на обществената поръчка, за изпълнението на която е сключен договора за строителство. Поради това по тези въпроси не следва да бъде допуснато касационно обжалване. Водим от гореизложеното съдът