Определение № 50193 от 07.04.2023 г. на ВКС по гр. д. № 2978/2022 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба от Б. Ю. А., чрез адвокат Ц. Д., срещу въззивното решение на Варненски окръжен съд №400/31.03.2022г. по в.г.д.№1916/2021г. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност и неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и постановяването му в противоречие с практиката на ВКС и необоснованост, без да са обсъдени всички събрани по делото доказателства. Насрещната страна „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] с писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 от ГПК, чрез адвокат Г. В., оспорва жалбата. Твърди, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване, тъй като част от поставените в изложението въпроси не са обуславящи за правните изводи на съда, а останалите касаят неправилността на съдебното решение. Въпросите са разрешени в съответствие с формираната практика на ВКС. По същество изразява становище за неоснователност на жалбата. Направил е искане за присъждане на разноските за производството и възражение за прекомерност на договореното и заплатено от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима. Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК. Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК. По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното: Въззивното решение е постановено по реда на чл.294 от ГПК, след постановено отменително решение №116/23.07.2021г. по г.д.№2548/2020г. на ВКС, ІV г.о. и връщане на делото за разглеждане от друг състав с указания по приложение на материалния закон и за допускане на съдебно – техническа експертиза. Със същото въззивният съд, след отмяна на решението на първостепенния Районен съд Варна, е постановил друго, с което е отхвърлил предявения от Б. Ю. А. срещу „Енерго – Про Продажби“ АД иск за приемане за установено в отношенията между страните, че Б. А. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата от 9 214,68лв., представляваща стойността на допълнително начислена електроенергия за периода от 09.01.2017г. до 08.01.2018г., за обект на потребление, находящ се в [населено място] чифлик, [улица], с абонатен №[ЕГН] и клиентски №[ЕГН], за която сума е издадена фактура №[ЕГН]/16.04.2019г. В полза на „Енерго – Про Продажби“ АД са присъдени направените по делото разноски. За да постанови този резултат, съдът приел, че по делото са надлежно установени следните обстоятелства: Ищецът Б. Ю. А. е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, находящ се в гр.Долни чифлик, [улица], с абонатен №[ЕГН] и клиентски №[ЕГН], е присъединен към електропреносната мрежа. Установил, че на 15.03.2013 г., в обекта на ищеца, била извършена подмяна на СТИ и монтиране на нов електромер № 1114 0212 6228 6306 с нулеви показания по нощна и дневна тарифи, без данни за показания във върхова тарифа, съгласно заключението на вещите лица по СТЕ, проведена при второто разглеждане на делото пред въззивната инстанция. От съдържанието на КП от 08.01.2018 г. съдът установил, че при контролна проверка на измервателните системи и свързващите ги инсталации на собствения на ищеца обект, в присъствие на ищцата и сина ѝ, електромерът бил демонтиран и на негово място бил монтиран нов. Иззетият електромер бил поставен в индивидуална опаковка, запечатана с пломба. Протоколът за демонтаж бил подписан от двама представители на „Енерго-Про Мрежи” АД, както и от съпругата и майката на ищеца. Съдът констатирал още, че съгласно съставения КП от метрологична експертиза на средство за измерване № 955/ 05.04.2019 г., при софтуерното четене на демонтирания електромер, била установена намеса в тарифната му схема, като действително потребената енергия се разпределяла и върху невизуализирана тарифа Т3. Приел, че въз основа на този констативен протокол било изготвено становище от 10.04.2019г. за начисляване на електрическа енергия в размер на 53 847 кWh, за периода 09.01.2017 г. – 08.01.2018 г., на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ. За същото била издадена фактура от 16.04.2019 г. в размер на исковата сума. Въззивният съд кредитирал заключението по допуснатата пред първостепенния съд съдебно-техническа експертиза, според което към датата на извършване на контролната проверка, процесният електромер бил в срок на метрологична годност. По отношение на същия било установено вмешателство, изразяващо се в неговата препараметризация, вследствие на която част от преминалото количество електроенергия се отчитало в невизуализирания регистър 1.8.3. Установил, че количеството електроенергия, натрупано в невизуализирания регистър било доставено до обекта и съответно потребено. При повторното разглеждане на делото пред въззивнта инстанция била допусната комплексна съдебно-техническа експертиза, съобразно указанията на ВКС. От заключението по същата, съдът приел за установено, че първоначалната параметризация на електромера в обекта на потребление била извършена от завода-производител. Електромерът отговарял на изискванията за точност при измерване на електроенергия, поради което същият е измерил точно цялата преминала през него електроенергия, в това число и потребената, но неотчетена, като натрупана в невизуализирания регистър 1.8.3. Отчитането в този регистър станало възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, чрез промяна в броя на активните тарифи от две на три, осъществено с активиране на регистър 1.8.3., в определени часове от денонощието. Количеството електроенергия натрупано в този регистър било реално доставено до обекта. Същото е доставимо и може да бъде потребено през процесния едногодишен период. Съдът посочил, че неправомерното софтуерно въздействие е могло да бъде извършено във времето от монтиране на СТИ на обекта до датата на демонтажа му. С оглед на установеното, съдът направил извод, че след като процесният електромер бил монтиран в обекта нов, той е бил с нулеви показания по всички тарифи, тъй като производителят не допуска измервателен уред в търговската мрежа без същият да е преминал задължителна техническа и метрологична проверка. Въз основа на изложеното съдът направил извод, че по делото е установено наличието на сключен договор за покупко-продажба и доставка на ел.енергия. Посочил, че спорния между страните въпрос бил доколко, по силата на договорното правоотношение, за ищеца е възникнало задължението за плащане на процесната сума, формирана като разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода 09.01.2017 г. – 08.01.2018 г. Приел, че в тежест на ответника е да докаже възникналото вземане – представляващо разликата в стойността на доставеното и начисленото количество енергия. В този случай, виновното поведение на потребителя за неточното отчитане на доставеното количество енергия е без значение. Съдът посочил, че от събраните по делото доказателства /писмени и заключенията по допуснатите експертизи/ се установява, че процесното количество енергия реално може да бъде доставено, съответно потребено в обекта на ищеца за процесния период, заедно с вече начисленото такова. Неговият точен размер е установен от вещите лица, а остойностяването му е извършено съобразно утвърдените цени и математически точно. По изложените съображения съдът намерил предявения отрицателен установителен иск за неоснователен. Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване в хипотезите, както следва: 1/ на чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК по въпросите: „Длъжен ли е съдът да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата и доказателствената ѝ стойност? И следва ли съда при отчасти прието от части оспорено по делото непълно, недостоверно, противоречащо и необосновано заключение по съдебно-техническа експертиза, комплексна съдебно-техническа и софтуерна експертиза, които заключения не дават категоричен и точен отговор на въпросите по поставените задачи и правнорелевантните факти, да приеме за недоказан оспорван факт, за които са приети по делото писмени доказателства?“ Твърди, че решението е постановено в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решенние №108/16.05.2011г. по г.д.№1814/2009г. на ВКС, ІV г.о. Въпросите са свързани със задължението на съда да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на допуснатите по делото експертизи, тяхната доказателствена стойност, както и за обсъждането им заедно с останалите доказателства и са обуславящи правните изводи на съда. По отношение на тях липсва допълнителното основание за допускане на обжалването. По същите е налице формирана и трайно установена практика на ВКС, според която при постановяване на решението съдът е длъжен да изложи мотиви дали възприема изслушаното и прието заключение по допуснатата експертиза, да изложи съображения за неговата годност и да го обсъди заедно с всички събрани по делото доказателства. Атакуваното въззивно решение е постановено в съответствие с тези разрешения. В него съдът е посочил, че кредитира заключенията по приетата пред първостепенния съд експертиза и тази изслушана пред него, при повторното разглеждане на делото от въззивната инстанция, като мотивирани и обосновани, и ги е обсъдил в съвкупност с останалите събрани доказателства, които не опровергават направените в тях изводи, а последните не са и взаимно противоречиви. Поставен е и въпросът: Задължен ли е въззвният съд, ако установи допуснато процесуално нарушение от първата инстанция и с оглед установяване на релевантните по спора факти и направените доказателствени искания пред първата инстанция, служебно или при поискване от страните да допусне до разпит свидетели? И кои свидетели са допустими в процедурата по съставяне на констативен протокол по реда на ПИКЕЕ /на тези от 2013г. и на тези от 2019г./, представител на оператора на съответната мрежа или свидетел, който не е служител на оператора? Съгласно трайно установената съдебна практика, въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения. Съдът служебно следва да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, когато констатира че посочената от първостепенния съд правна квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти. С оглед на горното, при липса на изложени във въззивната жалба, съответно отговора, твърдения за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, въззивният съд не следи служебно за същите, нито има задължение да извършва нов доклад. Съгласно чл.295, ал.1 ГПК второто въззивно решение може да бъде обжалвано пред ВКС само за нарушения, допуснати при повторното разглеждане на делото, поради което въпросът е обхванат от задължителните указания на ВКС по чл.294, ал.1 ГПК и не може да се повдига отново. 2/ в хипотезата на чл.280, ал.1, т.3 от ГПК по следните въпроси: „Определяне на размера на иска от съда по чл.162 от ГПК, когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, за кой период следва съдът да определи, че вземането съществува? Процесния период посочен в счетоводния документ, по който се претендира плащане или период определен от вещото лице в експертизата?“ Съгласно формираната съдебна практика, част от която е обективирана в решение №50271/21.02.2023г. по г.д.№4931/2021г. на ВКС, IV г.о.; решение №50015/07.02.2023г. по г.д.№1771/2022г. на ВКС, IV г.о. и др., при липса на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметките за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената енергия, измерена от СТИ, но неотчетена поради софтуерно въздействие върху него, приложима е разпоредбата на чл.183 от ЗЗД. В този случай, за потребителя/купувач не възниква отговорност за вреди, а задължение за заплащане стойността на цялото реално доставено и потребено от него количество енергия /чл.220, ал.2 от ЗЗД/. В тежест на доставчика/продавач е да изложи твърдения и да докаже реалната доставка и периода на осъществяването ѝ. Предметът на производството се определя от въведените от страните твърдения. С оглед на това и при твърдения, че процесното количество доставена, но неотчетена енергия е потребено от абоната/ищец в рамките на посочения във фактурата едногодишен срок, респ. при спор относно възможността това количество да се разходва от абоната в рамките на този срок, съдът следва да се произнесе по въведените в производството възражения и твърдения, като определи количеството на доставената енергия в този период, включително и по реда на чл.162 от ГПК. Обжалваното решение е съобразено с така дадените разрешения, като съдът се е произнесъл по въведените от ответника твърдения за доставка на процесното количество енергия в рамките на посочения в издадената фактура едногодишен срок, като е приел, че доставката е реално извършена, а енергията потребена. Установената съдебна практика е ясна и не са налице основания за изменението ѝ поради изменение на закона или на обществените отношения. Поставени са и въпроси във връзка с въведеното от страната възражение за погасяване на процесното вземане по давност: „В кой момент може да се направи възражение за погасяване на вземането по давност в случай, че във въззивната инстанция съдът определи размера на вземането и периода на възникването му едва със своето решение?“; „В случаите, когато се установи, че са налице измерени количества ел.енергия в невизуализилрани регистри на средство за търговско измерване и операторът на съответната мрежа следва да начислява измереното след монтажа на СТИ количество енергия в тези регистри, когато периода от монтажа до демонтажа обхваща повече от три календарни години, при своевременно отправено възражение от длъжника /страната по договора за наличие на изтекла погасителна давност спрямо това вземане по смисъла на чл.111, б.“в“ от ЗЗД, същото би ли било основателно и следва ли съда за периода на корекцията в частта на давността да я приложи?“; „В случаите, в които се установи, че са налице измерени количества ел.енергия в невизуализирания регистър на СТИ и операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на СТИ количество ел.енергия в тези регистри, когато периода от монтажа до демонтажа обхваща повече от три календарни години, при своевременно отправено възражение от длъжника/страната по договора за наличие на изтекла погасителна давност спрямо това вземане на по смисъла на чл.111, б.“в“ от ЗЗД, същото би ли било основателно и следва ли съда за периода на корекцията в частта на давността да я приложи?“. По последния въпрос, като формирана съдебна практика са посочени следните актове: решение №150/26.06.2019г. по г.д.№4160/2018г. на ІІІ г.о.; определение №34/20.01.2021г. по г.д.№1539/2021г. ІV г.о.; определение №45/26.01.2021г. по г.д.№2899/2021г. ІІІ г.о.; определение №413/21.05.2021г. по г.д.№894/2021г. ІV г.о.; определение №184/31.03.2020г. по г.д.№3627/2019г. ІV г.о.; определение №33/25.01.2021г. по г.д.№1727/2020г. ІІІ г.о.; определение №267/06.04.2022г. по г.д.№3130/2021г. ІІІ г.о. Поставените въпроси са необуславящи правните изводи на съда в обжалваното решение. Както вече беше посочено, при постановяването му съдът е съобразил предметните предели на претенцията и твърденията на ответника, с които е бил сезиран, а именно че допълнително начисленото количество електрическа енергия е било доставено в период от една година, за който е издадена и процесната фактура. Установил е, от събраните по делото доказателства, че това количество реално може да бъде доставено, съответно потребено в обекта на ищеца за процесния период, заедно с вече начисленото такова. Въпросите не осъществяват общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1 от ГПК. Следващите формулирани в изложението въпроси са: Налице ли е правно основание за определяне и начисляване цената на допълнителни количества ел.енергия, ако корекцията е извършена след влизане в сила на ПИКЕЕ, обн. в ДВ, бр.35/30.04.2019г., в случай, че корекцията обхваща и период от време, предхождащ влизането им в сила?; Може ли електроснабдителното или електроразпределителното дружество да начислява ел.енергия измерена в скрит регистър за периода преди влизане в сила на чл.83, т.6 от Закон за енергетиката /изм. ДВ, бр.38 от 2018г., в сила от 08.05.2018г.; изм. ДВ, бр.41 от 2019г., в сила от 21.05.2019г./, т.е. преди 08.05.2018г.; и При липса на данни/доказателства представени от собственика на електроразпределителната мрежа, че е изпълнявал добросъвестно задълженията си вменени му с разпоредбите на ПИКЕЕ и по точно чл.33, чл.42, ал.5 от ПИКЕЕ /2019г./, да обслужва измервателната система и да съставя досие за същите най-малко на веднъж на всеки три месеца, което досие и да съдържа показания на всички регистри към датата на монтаж и демонтаж на СТИ, при това неправомерно поведение и бездействие може ли първият да черпи права и да претендира суми за период по-дълъг от три месеца назад, считано от демонтажа на СТИ?. Тези въпроси също не са обуславящи правните изводи на въззивния съд. В обжалваното решение съдът изрично е посочил, че в процесния случай липсва специална правна уредба /отменени ПИКЕЕ/ за извършване на корекция на сметката на потребителя при установено неточно отчетено количество потребена енергия, несъответстващо на реално доставеното на абоната. Приел е, че задължението на потребителя да заплати реално потребената енергия в обекта произтича от сключения между него и доставчика договор за покупко-продажба. Въз основа на това е направил извод, че при валидно обвързващо правоотношение между страните, по силата на което доставчикът реално е доставил количествата енергия натрупани в невидимите регистри, които са потребени от абоната, за него е възникнало вземане за цената на разликата между редовно отчетеното количество електроенергия и реално преминалото и използвано от ищеца. Въпросите не осъществяват общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1 от ГПК. Не е обуславящ изводите на въззивния съд и последния поставен въпрос: Какъв е характера на Протокола за метрологична експертиза от БИМ в частта за извършено софтуерно прочитане на показания по срок регистър официален или частен?. По него липсва произнасяне в обжалваното решение, а съдът е формирал изводите си за наличие на софтуерно въздействие върху процесния електромер въз основа на цялостен анализ на събраните по делото доказателства – писмени и заключенията по допуснатите експертизи. По въпроса за характера на метрологичната експертиза от БИМ е налице формирана и трайно установена съдебна практика на ВКС, част от която е обективирана в решение № 50037/23.02.2023 г. по гр.д.№ 1910/ 2022 г. ІV г.о.; решение № 50064/03.04. 2023 г. по гр. дело № 1945 /2022 г., ІV г.о. № решение №50188/ 24.10.2022 г. по гр.д.№ 3760/ 2021 г., ІV г.о.; решение № 60223/ 18.08.2022г. по гр.д.№ 598/ 2021 г., ІV г.о. и др. Според нея, документите, издадени от Българския институт по метрология /БИМ/ в качеството му на орган, на който по силата на чл.8 ал.1 ЗИ е възложено осъществяването на държавната политика в областта на измерванията, са официални такива. Същите се ползват с материална доказателствена сила по чл.179 ал.1 ГПК за извършените от съставилите ги длъжностни лица действия при извършване на проверките, направените констатации и причините за тях, поради което констатациите за отчетеното количество енергия в тарифните схеми на електромера имат обвързващо действие. Формираната съдебна практика е ясна и не са налице основания за изменението ѝ поради изменение на закона или на обществените отношения, поради което не са налице основанията по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК за допускане на обжалването. В изложението е направено и искане за образуване на тълкувателно решение, с което да се приеме еднозначно практика на съда, която да реши всички висящи дела. Съгласно разпоредбата на чл.292 от ГПК и разясненията дадени в ТР №2/2010г. на ОСГТК на ВКС, за да бъде образувано тълкувателно дело, е необходимо един и същ материалноправен или процесуалноправен въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, да е бил разрешен по различен начин, независимо от това дали този въпрос се обхваща от обективните предели на силата на пресъдено нещо. В конкретния случай касаторът не е изложил твърдения за наличие на противоречива съдебна практика, в посочения смисъл, нито такава е служебно установена от съда. Различното решаване на правните спорове по образуваните дела за заплащане на стойността на доставено, но неизмерено количество ел.енергия е резултат от различната фактическа обстановка по всяко едно от тях. В заключение, касационното обжалване на въззивното решение не следва да се допуска, тъй като не са налице сочените от жалбоподателя основания за това по чл. 280, ал. 1, т.1 и т.3 от ГПК, нито е налице друго основание за служебно допускане на обжалването от касационната инстанция по чл.280, ал.2 от ГПК. На основание чл.78 от ГПК и направеното искане касаторът Б. Ю. А. следва да бъде осъден да заплати на „Енерго – Про Продажби“ АД, [населено място] направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение. По отношение на същото, процесуалния представител на ищеца – касатор е направил възражение за прекомерност, по реда на чл.78, ал.5 от ГПК. При преценка на неговата основателност съдът съобразява следните обстоятелства: производството по делото се характеризира със средна степен на фактическа и правна сложност; процесуалният представител на ответника е депозирал мотивиран писмен отговор на касационната жалба, в който е изразил становище по всяко от направените искания за допускане на касационното обжалване, както и по същество на касационната жалба. Договореното и заплатено от страната адвокатско възнаграждение е в размер на 1896лв., с ДДС. След съпоставката му с обема, фактическата и правна сложност на делото, въведените в производството възражения, депозирания отговор и минималния размер на адвокатските възнаграждения, определен в Наредба №1/2004г., съдът намира възражението за неговата прекомерност за неоснователно. Разноските следва да бъдат присъдени в полза на страната в размера, в който са направени. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение