Определение № 641 от 25.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 608/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение №2882/23.12.2019г., постановено по в.т.д.№3713/2019г. на Софийски апелативен съд, ТО, с което е отменено изцяло решение №948/26.02.2019г. по т.д.№35/2017г. на Благоевградски окръжен съд и вместо него е постановено осъждането на [община] да заплати на „БКС“ ЕООД - [населено място], сумата 406 534.08лв. – възнаграждение по договор за строителство и ремонт от 12.07.2007г., както и сумата 236 452.11 лв. – лихви за забава върху главницата за периода от 22.06.2011г. до 14.03.2017г.

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на съда относно значението на несбъдналия се модалитет, уговорен в сключената между страните спогодба от 19.04.2013г., като се излагат доводи, че несбъдването на предвиденото в спогодбата условие е достатъчно основание за отхвърляне на исковите претенции. Отделно се твърди, че неправилно и при липса на всякаква логика, съдът е ингорирал заключението на вещите лица по извършената техническа експертиза, в която подробно са отразени допуснатите от изпълнителя отклонения от проекта и как те рефлектират върху общия обем на изпълнените от ищеца СМР. Оплакването за съществено нарушение на процесуалните правила е обосновано с твърдението, че въззивният състав (както и първата инстанция), неправилно е определил основанието на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД, вместо да разгледа спора с оглед сключената спогодба, с която страните са уредили всичките си отношения по повод на договора за изработка. Същевременно се сочи, че в нарушение на чл.164, ал.1 ГПК съдът е приел точно изпълнение на договора, позовавайки се на свидетелски показания. Претендира се отмяна на обжалваното решение, връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на САС, а при условията на евентуалност – отхвърляне на исковете с присъждане на разноските на касатора за всички съдебни инстанции.

В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се поддържа наличието на основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК като се излагат подробни съображения за очевидната неправилност на въззивното решение. Отделно касаторът е формулирал следните правни въпроси, за които твърди, че обуславят допускане на касация по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, а именно:

1. „Длъжен ли е въззивният съд служебно да отстрани процесуалните нарушения на първата инстанция, когато същите се изразяват в погрешно дадена правна квалификация“. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с постановките в т.2 от ТР №1/09.12.2013г. по тълк.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС.

2.„Може ли да се приложи законовата фикция на чл.25, ал.1 изр.2 ЗЗД, когато условието не се е сбъднало поради причина, която не се корени в недобросъвестно поведение на страната?“. Според касатора въпросът е решен в противоречие с решение №161/19.07.2018г. по т.д. №1561/2017г. на ВКС, ІІ т.о. и

3.„ Допустимо ли е доказването на изпълнението на договор на стойност над 5 000лв. със свидетелски показания?“ и 3.1 „Допустимо ли е доказването на изпълнението на строителни работи със свидетелски показания, предвид правилото на чл.9 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството?“. Сочи се, че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №287/10.09.2012г. по гр.д.№1782/2010г. на ВКС, ІV г.о. и определение №1189/30.09.2009г. по гр.д.№1268/2009г. на ВКС, ІІІ г.о.

В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от „БКС“ ЕООД – [населено място], в който се поддържа, че не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение, тъй като решаващите изводи на съда не са в противоречие с посочената от касатора съдебната практика. Същевременно се излагат доводи за неоснователност на тезите на касатора за очевидна неправилност на решението.

Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното пред касационната инстанция решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил решение №948/26.02.2019г. по т.д.№35/2017г. на Благоевградски окръжен съд, с което са отхвърлени исковете на „БКС“ ЕООД – [населено място] против [община] и вместо него е постановил осъждането на [община] да заплати на „БКС“ ЕООД сумата 406 534.08лв. – възнаграждение по договор №88, за която сума е издадена фактура №0145/22.06.2011г., както и сумата 236 452.11 лв. – лихви за забава върху главницата за периода от 22.06.2011г. до 14.03.2017г.

Въззивният състав е приел за безспорно между страните, че:

1.) с договор №88/12.07.2007г. ответната [община] е възложила на ищеца „БКС“ ЕООД да извърши срещу възнаграждение строителство и ремонт на обект „Път IV клас 19703 от [населено място] до [населено място]“ и на обект „Път IV клас 17709 от [населено място] до [населено място]“, който договор е бил сключен след проведен конкурс за възлагане на обществена поръчка. В договора е уговорено възнаграждение в размер на 3 899 938.37лв. без ДДС или 4 679 926.04лв. с ДДС. Предвидено е, че отчитането на изпълнението и приемането на работата се извършва с подписването на протокол от кмета на общината. В чл.13 ал.3 от договора е посочено, че при забавено или некачествено изпълнение на договорните задължения от страна на Изпълнителя, довели до спиране на финансирането от Агенция „Сапард“, извършените и неплатени СМР остават за сметка на последния.

2.) представени са 7 бр. актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта, както и констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 20.12.2007г., с който се приема, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169 ЗУТ, условията на договора и съответните анекси към него и че наличната документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Представен е и протокол за установяване годността за ползване на строеж на ДНСК, с който строежът се приема и може да бъде ползван по предназначението си.

3.) представени са 5 бр. фактури с издател и доставчик „БКС“ ЕООД и получател Община Гърмен, като последната от тях с №0145/22.06.2011г. е на стойност 474 501.78лв. с посочено основание „изв. СМР по акт обр. 19 по договор от 12.07.2007г.“

4.) със спогодби от 24.06.2011г. и 24.06.2012г. страните са приели, че възложителят остава задължен за заплащане на възнаграждение по договора в размер на 474 501.78лв., като изпълнителят заявява, че след получаване на тази сума, се отказва от всички неустойки, обезщетения и лихви по договора.

5.) със спогодба от 19.04.2013г. страните са уговорили, че [община] се задължава да заплати на „БКС“ ЕООД сумата от 474 510,78лв. само ако искът й, предмет на гр.д.№8355/2012г. по описа на СГС бъде уважен, т.е. ако финансирането бъде спряно поради некачествено изпълнение на СМР от страна на Изпълнителя, вземането на последния следва да бъде сторнирано и не следва да се посочва като просрочено и

6.) с влязло в сила на 27.10.2016г. решение по гр.д.№2685/2015г. на САС е потвърдено решението, постановено по гр.д.№8355/2012г. на СГС, с което съдът е осъдил ДФ „Земеделие“ да заплати на общината сумата от 67 967.70лв. по договор за безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и селските райони в България. За да отхвърли разликата до пълния предявен размер на иска за главница от от 313 838.15лв., решаващият състав на САС е взел предвид невъзможността за установяване на СМР в основата на пътищата като насипите с инертни материали, битумен разлив и изравнителен неплътен асфалтобетон на претендирана стойност от 313 838.15лв.

Въззивният съд е посочил, че от заключението по извършената пред първата инстанция съдебно - счетоводна експертиза се установява, че в счетоводството на общината вземането по фактура №0145/22.06.2011г. на стойност 474 501.78лв. е отразено като частично погасено с 67 967.70лв. до размер от 406 534.08лв. В обжалваното решение са отразени показанията на свидетеля Б., бивш кмет на Община Гърмен, според който спогодбата от 2013г. е сключена поради невъзможността на общината да заплати оставащата част от задължението си по договора като управителят на „БКС“ ЕООД е предложил поставянето на дължимото плащане под условие, че в хода на производствотф срещу Държавен фонд „Земеделие“ не бъде установено неточно изпълнение.

За да уважи иска за главницата до размер на претендираната сума от 406 534.08лв. (след частичното оттегляне на иска за разликата до 474 501.78лв.) въззивният състав е приел, че ищецът е доказал при условията на пълно и главно доказване твърденията си, че е изпълнил задълженията си по процесния договор като е изложил следните съображения:

На първо място съдът е посочил, че претендираното от изпълнителя вземане по фактура №0145/22.06.2011г. е редовно осчетоводено от общината като задължение, което съставлява действие, сочещо на признаване на задължението и на неговия размер. На второ място съдът е акцентирал върху съдържанието на спогодбата от 19.04.2013г. (в контекста на спогодбите от 24.06.2012г. и 24.06.2012), от което е видно, че волята на страните, приемайки съществуването на задължението в претендирания от ищеца размер, е да отложат погасяването на същото до постановяване на благоприятно в полза на общината съдебно решение поради обективната финансова невъзможност на ответника да изпълни същото. На трето място съдът се е позовал на неоспорения констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 20.12.2007г. подписан за въззивника от оправомощеното за това лице, изпълняващо инвеститорски контрол, с който се приема, че строежът е завършен напълно и съгласно одобрените строителни книжа, както и че строителната площадка е почистена, а околното пространство - възстановено. На последно място съдът е ценил показанията на свидетеля Б., съгласно които изпълнителят е извършил в срок и без отклонение поетите с договора задължения поради което работата е приета без забележки.

Въззивният състав не е споделил решаващите мотиви на първоинстанционния съд за отхвърляне на исковата претенцията по чл.266, ал.1 ЗЗД, свързани със становището на окръжния съд, че със сила на пресъдено нещо е установено неточното изпълнение на договора от страна на „БКС“ ЕООД. Апелативният съд е акцентирал върху разпоредбата на чл.13, ал.3 от договора, в която страните са уговорили модалитет, поставяйки вземанията на изпълнителя под условие, а именно - да не е налице забавено или некачествено изпълнение, довело до спиране на финансирането от Агенция „Сапард“. Според въззивният състав основното съображения на САС за потвърждаване решението на СГС, постановено по гр.д.№8355/2012г., с което частично е бил отхвърлен иска на общината против ДФ „Земеделие“ за разликата над присъдените 67 967.70лв. до предявения размер от 313 838,15лв. се състои в извода на САС, че общината не е доказала претенцията си единствено поради невъзможността за установяване на строителните материали и дейности в основата на пътищата като насипите с инертни материали, битумен разлив и изравнителен неплътен асфалтобетон. В тази връзка в обжалваното решение е направен извод за недоказаност на причинно - следствена връзка между поведението на „БКС“ ЕООД, изразяващо се в неточно изпълнение на задълженията му по Договора, и отказа на Агенцията за изплащане на пълния размер на помощта.

Въззивният състав е приел за ненужно да коментира заключението на изслушаната по делото пред окръжния съд съдебно — техническа експертиза, съгласно което, след оглед на място от вещото лице, се установява разлика в изпълнението на ширината на пътните платна и одобрените проекти. Съдът е посочил, че замерванията са направени години по–късно, при това без да е сторено геодезическо измерване за възстановяване на пикетажната мрежа, служеща за отправна точна за даване отговор на въпроса има ли отклонение между извършеното и проекта.

Настоящият състав намира, че липсват поддържаните от касаторите основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Не е налице основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК за допускане на касация. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от ВКС само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК.

Обжалвано въззивно решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.

На първо място касаторът основава очевидната неправилност на решението с твърдение за неправилно прилагане материалния закон от въззивния съд, който е приел, че претендираната сума се дължи от общината, независимо, че предвиденото в спогодбата от 19.04.2013г. условие за възникването на вземането не се е сбъднало. Анализът на мотивите на въззивното решение сочи (настоящият състав споделя виждането на касатора, че мотивите на въззивното решение не са прецизни, но това обстоятелство не е основание да се приеме наличие на очевидна неправилност на решението), че въззивният състав е тълкувал волята на страните в спогодбата от 19.04.2013г. като желание на страните за отлагане на дължимото плащане с уговорката, че кредиторът се отказва от вземането в случай, че искът срещу ДФ Земеделие бъде отхвърлен поради констатирано некачествено или забавено изпълнение (съдът коментира възражението на ответника за погасителния ефект на спогодбата и в контекста на клаузата по чл.13, ал.3 от договора от 12.07.200г.). Дали това тълкуване на спогодбата е правилно и обосновано, не може да се прецени „prima facie“, от което следва, че в случая не е налице особено тежък порок на решението, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК.

На второ място касаторът оспорва като очевидно неправилни изводите на въззивния състав, обусловили игнорирането, респ. незачитането на заключението на вещите лица по извършената пред първата инстанция техническа експертиза. Действително и в това отношение мотивите не са прецизни, тъй като съдът от една страна сочи, че няма да коментира заключението, а от друга - че не споделя виждането на експертите за наличие на СМР в отклонение от проекта, поради извършени от вещите лица замервания години по-късно без геодезическо измерване за възстановяване на пикетажната мрежа. Сам по себе си обаче изводът на съда, че от събраните по делото доказателства не се установява неточно изпълнение на договора и в частност – на забавено или некачествено изпълнение, (в тази връзка съдът е акцентирал върху обстоятелствата, че работата е била приета без забележки, че обектите са били въведени в експлоатация и че задължението е било редовно осчетоводено при ответната община), не е явно необоснован и не сочи за очевидна неправилност на решението по смисъла на чл.280, ал.2, пр.2 ГПК.

На последно място касаторът твърди очевидна неправилност на решението поради допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с дадената от съдилищата неправилна правна квалификация на иска по чл.266, ал.1 ГПК. От една страна следва да се има предвид, че такова нарушение, ако бъде констатирано от касационния състав, би представлявало касационно основание по чл.281, т.3 ГПК, но не може да обуслови очевидна неправилност съобразно изложените по-горе разяснения. Отделно следва да се отбележи, че при определяне на правната квалификация на иска, както първата, така и въззивната инстанции са се съобразили изцяло с предмета на спора, очертан с исковата молба.

Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 - т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Не е решен в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в т.2 от ТР №1/09.12.2013г. по тълк.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, и не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК въпросът на касатора №1:. „Длъжен ли е въззивният съд служебно да отстрани процесуалните нарушения на първата инстанция, когато същите се изразяват в погрешно дадена правна квалификация“. Разясненията в т.2 на цитираното тълкувателно решение се отнасят за случаите, когато въззивният състав е преценил, че дадената от първата инстанция квалификация е неправилна, какъвто не е настоящия случай. Отделно следва да се има предвид, че както първоинстанционният съд, така и въззивната инстанция, са се произнесли по спора на предявеното от ищеца основание (като предпоставка за допустимост на решенията), а именно – по претенции за незаплатен остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка и лихви за забава, като не са се отклонили от очертания предмет на спора в определението по чл.146 ГПК, прието без забележки от страните. Ето защо спогодбата между страните от 19.04.2013т. е разгледана от съдилищата не като правопораждащ факт, а в контекста на възражението на ответника за нейното значение за погасяване на задължението на общината при несбъдването на уговореното в нея условие за плащане.

Не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпрос №2 в изложението: „Може ли да се приложи законовата фикция на чл.25, ал.1 изр.2 ЗЗД, когато условието не се е сбъднало поради причина, която не се корени в недобросъвестно поведение на страната?“. Въпросът не е значим за настоящото дело доколкото спорът не е решен при хипотезата на чл.25, ал.1, изр.2 ЗЗД. Следва да се отбележи, че във въпроса е инкорпорирано твърдение на касатора, че условието по спогодбата, предполагащо задължението на общината за плащане: „само ако искът, предмет на гр.д. №8355/2012г. на СГС бъде уважен“, не се е сбъднало, което не е прието за доказано от въззивния съд, който е акцентирал върху факта, че от мотивите на решението, постановено по гр.д.№2685/2015г. по опис на САС, не е видно, че искът на общината е отхвърлен поради установено от съда некачествено изпълнение на договора от 12.07.2007г. от страна на „БКС“ ЕООД, в какъвто смисъл е уговорката в спогодбата.

Не са обусловили решаващата воля на съда и следователно не могат да обосноват наличието на предпоставките за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК въпросите №3 и №3.1: Допустимо ли е доказването на изпълнението на договор на стойност над 5 000лв. със свидетелски показания?“ и „Допустимо ли е доказването на изпълнението на строителни работи със свидетелски показания, предвид правилото на чл.9 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството?“. Въззивният състав е приел, че възложените по силата на договора от 12.07.2007г. СМР са изпълнени точно от ищеца, въз основа на представените по делото писмени доказателства за приемане на работата, изготвени в съответствие с чл.1, ал.3 от договора, а именно: 1.) представени са 7бр. актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта, 2.) представен е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 20.12.2007г., подписан за въззивника от оправомощеното за това лице, изпълняващо инвеститорски контрол, с който се приема, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169 ЗУТ, условията на договора и съответните анекси към него и че наличната документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство и 3.) представен е протокол за установяване годността за ползване на строеж на ДНСК, с който строежът се приема и може да бъде ползван по предназначението си. В тази връзка показанията на свидетеля Б., че „изпълнителят е извършил в срок и без отклонение поетите с договора задължения поради което работата е приета без забележки“, са посочени в мотивите на решението единствено като допълнителен аргумент за изправността на ищеца по договора, които показания обаче не са обусловили решаващите изводи на съда във връзка с точното изпълнение на договорените СМР.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,