Определение № 107 от 19.02.2021 г. на ВКС по т. д. № 603/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба (с вх. № 414/10.І.2020 г.) на Д. Й. А. от София, подадена чрез неговия процесуален представител по пълномощие от САК против решение № 2620 на Софийския апелативен съд, ТК, 11-и с-в, постановено по т. дело № 3758/2019 г., с което – като неоснователни - са били отхвърлени неговите обективно съединени искове срещу ответното „Наспърс Класифайдс България“ ЕООД-София /ЕИК[ЕИК]/ с предмет установяване на обстоятелството, че търговецът е извършил нарушение на правото на настоящия касатор върху словната марка „Kylie“ с рег. № 99477, както и за осъждане на търговското дружество да преустанови нарушението.

Оплакванията на касатора А. са за необоснованост и постановяване на атакуваното въззивно решение както в нарушение на материалния закон /ЗМГО/, така и при допуснати от състава на САС съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това се претендира отменяването му и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, с който горните два негови обективно съединени иска /установителен и осъдителен/ срещу ответното софийско търговско дружество да бъдат уважени, вкл. и ведно с присъждане на всички извършени съдебни разноски по делото. Инвокиран е довод, че в мотивите си въззивният съд изцяло е игнорирал главното основание, върху което била базирана исковата претенция: използването на процесната марка, защитена за услугите в клас 35 на Международната класификация на стоките и услугите /МКСУ/, посредством извършването на реклама.

В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата подателят й Д. Й.. А. обосновава приложно поле на касационния контрол с едновременното наличие на допълнителните предпоставки по т. 2, предл. 2-ро и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с атакуваното решение въззивният съд се е произнесъл в противоречие с акт на Съда на Европейския съюз, а именно неговото решение от 12.VІІ.2011 г. (голям състав) по дело С-324/09 г., образувано по преюдициалното запитване на High Court of Justice (Chansery Division), UK – L`Oreal SA и др. (eBay International AG и др.), по следния материалноправен въпрос:

„Може ли да се счита, че доставчикът на електронния услуги (оператор на електронен пазар) - по смисъла на Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 год. „За някои правни аспекти на услугите на информационното общество и, по-специално, на електронната търговия на вътрешния пазар“, транспонирана у нас в Закона за електронната търговия - извършва използване на марка по смисъла на чл. 13 ЗГМО и носи ли доставчикът отговорност за извършено нарушение на изключителното право върху марка по чл. 76 ЗМГО, при условие, че той има възможност да контролира публикуването на обяви за продажба, качени от трети лица на неговата платформа, посредством свалянето на публикациите от сайта и при условие, че доставчикът е бил уведомен за наличието на такова нарушение?“

По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация „Наспърс Класифайдс България” ЕООД-София писмено е възразило чрез своя процесуален представител по пълномощие от САК както по допустимостта на касационното обжалване, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му. Инвокиран е довод, че поради липса на посочени в жалбата на А. основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ГПК, същата следвало да бъде оставена „без разглеждане“.

Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред САС, касационната жалба на Д. Й.. А. от София ще следва да се преценяват като процесуално допустими.

Съображенията, че в случая не е налице приложно поле на касационното обжалване, са следните:

За да отмени решението на първостепенния съд и да отхвърли двата обективно съединени иска на А. по чл. 76, ал. 1, т.т. 1 и 2 ЗМГО срещу ответното ЕООД, намиращи се в съотношение на обуславящ към обусловен, въззивната инстанция е приела, съобразявайки в мотивите си именно решението на Съда на Европейския съюз по дело С-324/09 L`Oreal vs eBay I. AG, че този търговец има качеството на „оператор на електронен пазар“, както и че използването на знаци, идентични с марки или сходни с марки в публикувани на електронен пазар предложения за продажба се осъществява от клиентите продавачи на оператора на този пазар, а не от самия оператор, а доколкото последният дава възможност на клиентите си за такова използване, ролята му на оператор не би могла да се преценява от гледната точка на разпоредбите на Директива 89/104 (чл. 5) и Регламент № 40/94 (чл. 9), а трябва да се анализира от гледище на други правни норми: установените с Директива 2000/31/ЕО, по-конкретно Гл. ІІ, Раздел 4 от нея, който се отнася до отговорността на „междинните доставчици в електронната търговия“ и обединява чл.чл. 12-15 от същата. Основан върху констатацията, че в процесния случай ищецът не посочва кои са продавачите на стоките, предлагани на сайта на ответника, за да може да се установи дали същите извършват предлагането за продажба в контекста на търговска дейност, решаващият правен извод на САС за неоснователност на двете обективно кумулативно съединени искови претенции на А. срещу софийското „Наспърс Класифайдс България“ ЕООД имплементира коректно решаващия мотив в горецитираното решение на СЕС, че щом операторът на електронен пазар не „използва“ – по см. на чл. 5 от Директива 89/104/ЕИО и чл. 9 от Регламент (ЕО) № 40/94, идентични или сходни с марки знаци, които се появяват в предложения за продажби, публикувани на неговия сайт, то и софийският търговец /сега ответник по касация/ не „използва“ по смисъла н чл. 13, ал. 2 ЗМГО идентични или сходни с марките на ищеца знаци, които се появяват в предложенията за продажби, публикувани на сайта www.olx.bg, поради което дружеството не е материалноправно легитимирано да отговаря по предявените срещу него искове, тъй като не извършва нарушение на процесната марка „Kylie“ по смисъла на ЗМГО.

Следователно с атакуваното въззивно решение от страна на САС е бил даден отрицателен отговор на формулирания от касатора А. единствен материалноправен въпрос. Опровергава се и верността на базисното твърдение в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата, че въпросът е бил „решен в противоречие с актове на Съда на Европейския съюз“, а и в категорията на последните определено не се включват заключенията на генералния адвокат, давани по конкретни дела.

Съгласно т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на тълкувателно решение № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е бил включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Последователно разграничено е в мотивите към тази точка от ТР, че материалноправният и/или процесуалноправния въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. На плоскостта на това разграничение в процесния случай по необходимост се налага извод, че единствения, формулиран от касатора А. материалноправен въпрос в изложението му по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата се явява такъв, отнасящ се изцяло до правилността на постановеното от САС решение. При така установената липса на главното основание по чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, безпредметно се явява обсъждането налице ли е някоя от релевираните от този касатор две допълнителни предпоставки за това /в случая тези по т. 2, предл. 2-ро и по т. 3 на същия законов текст/.

В заключение, единствено за пълнота на настоящите мотиви ще следва да се отбележи, че допълнителните предпоставки по т.т.- 1-3 на чл. 280, ал. 1 ГПК са установени от законодателя алтернативно, а не кумулативно, поради което един и същи въпрос /бил той материално- или процесуалноправен/, формулиран в изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към всяка касационна жалба, a priori и зключва едновременното съществуване на повече от едно основание за допустимост на касационното обжалване: ако реално произнасянето на въззивния съд по този въпрос е било действително в противоречие с акта на Съда на Европейския съюз, с това се осуетява възможността същият правен въпрос да се явява такъв от значене за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, понеже наличието на съдебна практика на СЕС по въпроса е равнозначно на наличие на задължителна практика на ВКС.

Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение