Определение № 60162 от 15.07.2021 г. на ВКС по т. д. № 1391/2020 г.

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК. Образувано е по касационни жалби на ищеца „Софарма Трейдинг” АД, [населено място] чрез процесуален представител адв. Л. Д. Д. и на ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] чрез процесуален представител адв. С. Ц. срещу решение № 1038 от 26.05.2020г. по в. т. дело № 4734/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 13 състав. Касаторът – ищец „Софарма Трейдинг” АД, [населено място] обжалва въззивния съдебен акт в частта, с която е потвърдено решение № 142 от 23.01.2019г. по т. дело № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав в следните части, с които: 1/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата 64 384,02 лв. /над 909 840,38 лв. до 974 224,40 лв./ по Договор № Д4-79 от 13.10.2016г. /за периода 03.05.2017г. до 30.11.2017г./ като погасен поради извършено прихващане по възражение за прихващане; 2/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата 15 361,75 лв. по Договор № Д4-4 от 30.01.2017г. като погасен поради извършено прихващане по възражение за прихващане; 3/ е отхвърлен иска с правно основание чл. 327, ал. 1 ТЗ връзка с чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за сумата от 30 485,60 лв. /над 283 523,11 лв. до 314 008,71 лв./ по Договор № Д4-4 от 30.01.2017г. Касаторът - ищец прави оплакване за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон /изводът за липса на противоречие на неустоечните клаузи на чл. 9, ал. 2 и чл. 28 от процесните договори с разпоредбите на чл. 9, ал. 3, т. 6 от Наредба № 39/13.09.2007г. за принципите и изискванията за Добрата дистрибуторска практика и изискванията на т. 5.5. от приетото от Европейската комисия Ръководство от 07.03.2013г. за добра дистрибуторска практика при търговията с лекарствени продукти за хуманна употреба 2013/С68/01 е неправилен; нарушение на чл. 92, ал. 1 и чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД/, съществено нарушение на съдопроизводствените правила /съдът неправилно е приел неизпълнение от ищеца на договорните му задължения, без да са събрани доказателства; не е допуснал събиране на своевременно поискани от ищеца доказателства; съдът не е обсъдил доказателствената сила на представените от ответника доказателства и не е формирал собствено становище по фактите/ и необоснованост. В инкорпорирано в касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК въвежда доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, предл. 3 и ал. 1, т. 1 ГПК – решението в обжалваната от ищеца част е очевидно неправилно и въззивният съд се е произнесъл по правни въпроси в противоречие с практиката на ВКС. Поддържа становище, че решението е очевидно неправилно, тъй като въззивният съд не е обсъдил и не е преценил правилно доказателствената стойност на част от доказателствата по делото, като е достигнал до крайния извод за дължимост на претендираната неустойка в заявените размери на база представен по делото частен свидетелстващ документ, изготвен от лечебното заведение, от който единствено вещото лице, изготвило ССЕ, черпи изходни данни за изчисляване размера на неустойката на база твърдян и посочен от лечебното заведение общ срок на годност и остатъчен срок на годност на доставените лекарствени продукти. Касаторът – ищец излага доводи, че очевидно неправилно е тълкуването на въззивния съд и относно нищожността на преценената като неустоечна клауза на чл. 9, ал. 2 от двата договора. Поддържа, че клаузите на чл. 9, ал. 2, чл. 13, ал. 1, 4 и 5, чл. 28 и чл. 30 от договорите изискват настъпване на вреда за ответника, каквато не е твърдяна от ответника, не е доказана от него и не е настъпила. Релевира доводи, че с оглед указанията в т. 4 от Тълкувателно решение № 1/15.06.2010г. на ОСТК на ВКС съдържащата се в чл. 9 и чл. 28 на договора за продажба неустойка следва да се приеме за нищожна на основание чл.26, ал.1, пр. 3 ЗЗД. Касаторът-ищец твърди, че въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС: 1/ Процесуалноправният въпрос относно „доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи, съдържащи твърдения за факти, изгодни за съставителя“ /относно кредитирането на заключението на вещото лице, основаващо се единствено на база данни но справка, изготвена от лечебното заведение – т. 1 от касационната жалба/ е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в Решение № 57/29.04.2013г. по гр. д. № 354/2012г. на ВКС, ГК, IVг. о., Решение № 748/17.02.2011г. по гр. д. № 801/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 506/08.09.2010г. по гр. д. № 705/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о. 2/ Процесуалноправният въпрос относно „решаващата дейност на въззивния съд като втора инстанция и задължението му да даде свое собствено разрешение по предмета на делото, като извърши самостоятелна преценка на доказателствата и изложи собствени фактически и правни изводи по съществото на спора, които да изрази писмено в мотивите към решението си“ /т. 2.1 от касационната жалба/ е решен в противоречие с ППВС № 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., ТР № 1/04.01.2001г. на ОСГК на ВКС - т. 19, Решение № 157/08.11.2011г. по т. д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 324/22.04.2010г. по гр. д. № 1413/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 237/24.06.2010г. по гр. д. № 826/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о.; Решение № 7/27.01.2015г. по гр. д. № 2427/2014г. на ВКС, Решение № 73/05.07.2018г. по гр. д. № 3228/2017г. на ВКС, Решение № 146/13.06.2018г. по гр. д. № 278/2018г. на ВКС, 3/ Материалноправният въпрос „Имат ли пряко приложение в националното право директивите като актове на вторичното право на ЕС, когато същите не са транспонирани, и съответно имат ли пряко действие делегираните актове на вторичното право на ЕС, издадени по делегация на директивите, когато същите не са транспонирани в националното право?“ /т. 2.2.1 от касационната жалба/ е решен в противоречие с практиката на СЕС /решения по дело С-188/89, дело С-152/84, дело № С-91/92, дело С-397/01, дело С-302/01, дело С-282/00 и дело С-176/12. 4/ Материалноправният въпрос, свързан с „критериите за преценка валидността на всяка конкретна клауза за неустойка в контекста на добрите нрави“ /т. 2.2.2 от касационната жалба/ е решен в противоречие с ТР № 1/15.06.2010г. по т. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС. 5/ Материалноправният въпрос „дължи ли се договорна неустойка, ако страната, която я претендира, не е изпълнила или не е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по договора“ /т. 2.2.3 от касационната жалба/ е решен в противоречие с Решение № 105/02.07.2014г. но т. д. № 2617/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 21/12.07.2010г. по т. д. № 470/2009г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 105/02.07.2014г. по т. д. № 2617/2013г. на ВКС, ТК, Решение № 65 по т. д. № 333/2011г. на ВКС, ТК, II т. о. Ответникът „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] оспорва касационната жалба на ищеца и прави възражение за липса на твърдените основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от ищеца част, както и че част от доводите се въвеждат за първи път пред касационната инстанция. Поддържа, че решението в отхвърлителната част е постановено при правилно приложение на материалния закон и съблюдаване на съдопроизводствените правила. Излага доводи, че съдебният състав не се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, а сочените в изложението решения на СЕС са неотносими. Ответникът поддържа, че поставеният в т. 1 от изложението материалноправен въпрос, касаещ приложението на директивите в националното право, е хипотетичен и неотносим към спора /т. 2.1 от отговора/. Относно формулираните в т. 2.1 – т. 2.3 и т. 7 от изложението въпроси касаторът не сочи точно в какво се изразява противоречието при тяхното разрешаване с разрешението в цитираните решения на ВКС; отменителните основания по чл. 281, т. 3 ГПК не следва да се отъждествяват с основания за допустимост на касационния контрол /т. 2.2 и т. 2.7 от отговора/. Ответникът релевира доводи, че поставеният в т. 3 от изложението въпрос за доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи, съдържащи твърдения за факти, изгодни за съставителя, също е хипотетичен, не е обосновал крайния извод на съда /т. 2.3 от отговора/; въпросът по т. 4 от изложението по същество въвежда за първи път напълно нова защитна теза на касатора, непосочена нито в исковата молба, нито във въззивната му жалба, а именно: клаузата на неустойката на практика предвижда намаляване на дължимата за плащане стойност на доставката /т. 2.4 от отговора/; въпросите по т. 5 и т. 6 от изложението изцяло се припокриват с оплакването на касатора в касационната жалба досежно необходимостта да настъпят вреди за ответника, за да реализира той правото си на неустойка, както и че процесната неустоечна клауза е уговорена единствено с намерението държавното лечебно заведение да се облагодетелства за сметка на търговеца на едро, като увреди последния и се обогати без основание, а той обеднее неоснователно /т. 2.5 и т. 2.6 от отговора/. Ответникът поддържа, че материалноправният въпрос по т. 8 от изложението „относно зачитане силата на пресъдено нещо и ползват ли се мотивите на решението със сила на пресъдено нещо“ е неотносим към правния спор и не е обосновал крайния извод на съда, с който е отхвърлено искането за присъждане на сумата 30 485,60 лв., претендирана като неплатена доставка по Договор № Д4-4 от 30.01.2017г. /т. 2.8 от отговора/. Претендира присъждане на направените разноски. Касаторът - ответник „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, [населено място] обжалва въззивното решение в следните части: 1/ след частична отмяна на решение № 142 от 23.01.2019г. по т. дело № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав ответникът „УСБААО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 343 213,25 лв., представляваща сумата над 291 665,13 лв. до пълния размер на усвоената банкова гаранция за добро изпълнение, предоставена от ищеца по Договор № Д4-79/13.10.2016г. в размер 634 878,38 лв., ведно със законната лихва върху присъдената главница, считано от 12.02.2018г. до окончателното й изплащане, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сума в размер 872,35 лв., представляваща сумата над 891,20 лв. до пълния предявен размер от 1 765,55 лв.; 2/ първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която ответникът „УСБААО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 327, ал. 1 ТЗ сума в размер 114 949,32 лв., представляваща главница по вземане за доставки по Договор № Д4-4/30.11.2017г., поради отказ на съда да погаси тази сума, като извърши прихващане с дължима от ищеца договорна неустойка по този договор; 3/ първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която ответникът „УСБААО“ ЕАД е осъден да заплати на ищеца „Софарма Трейдинг“ АД на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД сума в размер 291 665,13 лв., представляваща част от усвоената банкова гаранция за добро изпълнение, предоставена от ищеца по Договор № Д4-79/13.10.2016г. и на основание чл. 86, ад. 1 ЗЗД сума в размер 891,20 лв., представляваща лихва върху посочената главница; 4/ с която е потвърдено Определение № 2278 от 22.04.2019г. по т. д. № 290/2018г. на СГС, ТО, VI-8 състав, с което не е допуснато изменение на Решение № 142 от 23.01.2019г. в частта за разноските в първоинстанционното производство. Касаторът – ответник прави оплакване за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В приложено към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК въвежда доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси от значение за спора в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото; решението в обжалваната част е очевидно неправилно. 1/ Процесуалноправният въпрос за задължението на въззивната инстанция да обсъди в мотивите си и да се произнесе по всички редовно заявени и поддържани от страните доводи и възражения, от които зависи правилното разрешаване на спора, е решен в противоречие с ППВС № 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., Решение № 8/19.01.2018г. по т. д. № 2435/2016г. на ВКС, ТК, II т. о. и Решение № 134/2013г. по т.д. № 34/2013г. на ВКС, ТК, II т. о. 2/ Процесуалноправният въпрос във връзка с правомощията на въззивната инстанция и съдържанието на мотивите е решен в противоречие с Тълкувателно решение № 1/17.07.2001г. по тълк. дело № 1/2001г. на ОСГК на ВКС, Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, Решение № 134/30.12.2013г. по т. д. № 34/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 157/08.11.2011г. по т. д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 324/22.04.2010г. по гр. д. № 1413/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 237/24.06.2010г. по гр. д. № 826/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., Процесуалноправният въпрос „Длъжен ли е бил въззивният съд да изследва твърдяната от доверителя ми невиновна невъзможност да изпълни задължението си да плати без забава?“ е решен в противоречие с Решение № 183/16.11.2017г. по т. д. № 2624/2016г. на ВКС, ТК, II т. о. 3/ Материалноправни и процесуалноправни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: „Какъв следва да е процесуалният ред, по който една страна може да реализира потестативното си право на неустойка, щом като съдът е констатирал, че договорната клауза, от която тази страна черпи материалното си право, е валидна и уговорена с присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции? Как следва да се разреши от съда въпросът с правото на страните да претендират договорна неустойка, ако съдът е констатирал, че в различни моменти по изпълнение на договорните им задължения всяка една от тях е била „неизправна страна“ спрямо другата по смисъла на чл. 63 ЗЗД? Длъжен ли е съдът да приложи института на т. н. в теорията „двустранна вина“ или следва да признае правото на всяка от страните да претендира дължимата й се договорна неустойка?“ Касаторът – ответник поддържа, че противоречието между изложените мотиви в съобразителната част на решението и крайното разрешение на правния спор поставя и следните въпроси, по които е формирана практика на ВКС, обективирана в Решение № 1093/20.04.1957г. по гр. д. № 1512/1957г. на ВС, IV гр. о., Решение № 569/23.02.1965г. по гр. д. № 2586/1965г. на ВС, I г. о., Определение № 255/01.03.2016г. по гр. д. № 314/2016г. на ВКС, ГК, III г. о., Определение № 811/13.12.2012г. по т. д. № 1133/2011г. на ВКС, ТК, I т. о., Решение № 753/11.11.2009г. по гр. д. № 792/2008г. на ВКС, ГК, IV г. о., Определение 705/19.06.2015г. по гр. д. № 2036/2015г. на ВКС, ГК, III г. о.: „Приложим ли е чл. 90 ЗЗД в отношенията между страните по спорното право? Следва ли съдът да приеме, че двете страни си дължат взаимно неустойки на различни договорни основания /чл. 29 и чл. 30 от процесния договор/ и да допусне прихващане до размера на по-малката сума? Не следва ли това прихващане на вземанията за неустойки да бъде направено след като бъдат сметнати сумите за неустойки по начина, определен с процесния договор?“ 4/ „Дали доверителят ми има основание да претендира заплащането на договорната неустойка от продавача на лекарствените продукти, приемайки, че последният е изправна страна, а доверителят ми е неизправна страна?“ – по този въпрос касаторът поддържа основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Позовава се на Решение № 108/07.09.2009г. по т. д. № 570/2008г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 266/17.12.2019г. по гр. д. № 2046/2019г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 23/13.03.2018г. по гр. д. № 1740/2017г. на ВКС, ГК, III г. о., Решение № 111/28.07.2009г. по т. д. № 714/2008г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 240/15.01.2014г. по т. д. № 959/2012г. на ВКС, ТК, II т. о., Решение № 450/21.06.2010г. по гр. д. № 505/2009г. на ВКС, ГК, III г. о. 5/ „Длъжен ли е съдът да зачете волята на страните по един договор и когато констатира, че неустоечните му клаузи са валидни, да постанови решение съобразно уговореното между страните?“ – противоречие с Решение № 28/01.03.2017г. по гр. д. № 60094/2016г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 79/25.07.2013г. по гр. д. № 538/2012г. на ВКС, ГК, III г. о. „Допустимо ли е съдът да откаже да погаси претендираната от лечебното заведение сума чрез прихващане с дължимата му се от търговеца неустойка, след като процесният договор между страните е сключен на основание и след законосъобразно проведена процедура по ЗОП, чиито императивни правни норми се ползват с предимство /има примат/ пред ТЗ и ЗЗД? Следва ли съдът да третира процесния договор като особена, нетипична търговска сделка, правната уредба на която се съдържа в специален закон - ЗОП?“ 6/ „След като е налице договорно основание и същото е изрично посочено/инидивидуализирано в иска по банковата гаранция, допустимо ли е съдът да не се съобрази с наличието му, а да постанови диспозитив на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, вземайки предвид единствено нормата на чл. 63 ЗЗД?“ – според касатора – ответник този въпрос е разрешен в противоречие с Решение № 156/16.06.2016г. по гр. д. № 6042/2015г. на ВКС, ГК, IV г. о., Решение № 1087/06.03.2008г. по т. д. № 662/2007г. на ВКС, „Допустимо ли е въззивният съд да постанови осъдителен диспозитив на правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД - получено без основание, без да се анализира въпроса с разместването на материалните блага - налице ли е обогатяване от страна на лечебното заведение и съответстващото му обедняване от страна на търговеца на лекарствените продукти? В случай, че е налице, какъв е размерът на това обогатяване - обедняване?“ Според касатора – ответник тези въпроси са решени в противоречие с Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК. Касаторът – ответник се позовава и на очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част – основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. „Софарма Трейдинг“ АД оспорва касационната жалба на ответника и прави възражение за липса на твърдените основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от ответника част. Поддържа, че не е налице соченото бланкетно основание по чл. 280, ал. 2 ГПК, като касаторът не навежда никакви аргументи, водещи до обоснован извод за евентуална очевидна неправилност на решението. Излага доводи, че в т. 1 от изложението не се съдържа конкретно формулиран материалноправен или процесуалноправен въпрос /т. 3.1 от отговора/; въпросът по т. 2 от изложението „длъжен ли е въззивният съд да изследва твърдяната от УСБАЛО ЕАД невиновна невъзможност да изпълни задължението си да плати без забава“ е зададен общотеоретично, а отговорът му произтича от закона – чл. 236, ал. 2 връзка с чл. 273 ГПК и неспазването му би породило основанието по чл. 281, т. 3 ГПК /т. 3.2 от отговора/; вторият, третият и четвъртият въпроси, формулирани в т. 3 от изложението, са абстрактни и теоретични интерпретации на теоретични процесуалноправни въпроси, които не обосновават допускане на касационно обжалване, предвид пълното съответствие на извършените процесуални действия от въззивния съд с установената съдебна практика /т. 3.3 от отговора/; в т. 4 от изложението не са формулирани материалноправни и процесуалноправни въпроси, а се съдържа твърдение за неправилност на въззивното решение /т. 3.4 от отговора/; в т. 5 от изложението също не са формулирани конкретни материалноправни и процесуалноправни въпроси, а поставените въпроси са общотеоретични и касаторът не посочва връзката между тях, дадените разрешения от въззивния съд в обжалваните части на решението, значението им за изхода на спора и в какво се изразява противоречието с практиката на ВКС /т. 3.5 от отговора/; поставените в т. 6 от изложението въпроси не покриват нито общото, нито допълнителните основания за допускане на касационно обжалване, тъй като не са свързани с процесуални действия на съда, обуславящи решаващата му воля и крайни изводи по конкретното дело /, а по втория въпрос е формирана задължителна практика, обективирана в ППВС № 1/28.05.1979г. по гр. д. № 1/1979г., която не е нарушена. „Софарма Трейдинг“ АД претендира присъждане на направените разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение констатира, че в касационната жалба с вх. № 9422/26.06.2020г. по регистъра на САС, подадена от „Софарма Трейдинг“ АД, се съдържат два процесуалноправни и два материалноправни въпроса за допускане на касационно обжалване на въззивното решение с посочване на практика на ВКС и позоваване на очевидна неправилност на въззивния съдебен акт, като в същото време е посочено като приложение към касационната жалба изложение на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК. Въз основа на разпореждане от 29.06.2020г. на САС препис от касационната жалба с приложенията са изпратени на ответника за отговор. По делото липсва посоченото изложение като отделно приложение към касационната жалба, поради което в извършената от съдебния помощник входяща проверка за редовност и допустимост е отразено само, че основанията за допускане на касационно обжалване са инкорпорирани в касационната жалба. В представения от ответника „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД отговор на касационната жалба на ищеца с вх. № 72247/06.08.2020г. по регистъра на САС обаче са изложени подробни възражения и доводи за недопускане на касационно обжалване на решението в атакуваната от ищеца част по конкретни въпроси в изложението на основанията за касационен контрол, част от които не са отразени в касационната жалба на ищеца. Въз основа на изложените констатации настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба с вх. № 9422/26.06.2020г. по регистъра на САС, подадена от „Софарма Трейдинг“ АД, следва да се остави без движение, като се предостави възможност на касатора – ищец в едноседмичен срок от съобщението да представи описаното в касационната жалба приложение – изложение на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК. При неизпълнение на указанията съдебният състав ще се произнесе само по инкорпорираните в касационната жалба материалноправни и процесуалноправни въпроси. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение