Определение № 139 от 05.03.2021 г. на ВКС по гр. д. № 2717/2020 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба, подадена от “Енерго-Про Продажби“ АД, представлявано от П. С. С. и Я. М. Д., чрез адвокат Н. Г., срещу въззивно решение № 697/10.06.2020 г., постановено от Варненски окръжен съд по в.гр.д. № 524/2020 г. Излага доводи за неправилност поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Насрещната страна К. Н. В., чрез адвокат К. В., отговаря в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. В евентуалност развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за инстанцията. Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима. Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК. Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, както и копия на съдебните актове, на които се позовава касатора, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК. По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното: Въззивният Варненски окръжен съд, като потвърдил решението на първостепенния Варненски районен съд, приел за установено, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че К. Н. В. не дължи на “Енерго-Про Продажби“ АД сумата от 7016,11 лв., начислена като корекция за времето от 10.02.2017 г. до 09.02.2018 г. за обект, находящ се в [населено място], местност “.“ № ., ап. № ., кл. № [ЕГН]. Осъдил “Енерго-Про Продажби“ АД да заплати на К. Н. В. сторените по делото разноски. За постанови този резултат, въззивният съд установил, че длъжностни лица на “Енерго-Про Мрежи“ АД са извършили техническа проверка на електромера, монтиран за отчитане на ел. енергията в обекта на К. В., при която са установени показания в регистър 1.8.3 /т.нар. скрит регистър/ от 040791 квтч. Електромерът е бил демонтиран и изпратен за проверка в Български институт по метрология /БИМ/, като при осъществяване на метеорологична експертиза на средството за търговско измерване /СТИ/ била констатирана намеса в тарифната схема на електромера, като действително преминалата ел. енергия в тарифа Т 3, преминала през т.нар. скрит регистър била в размер на 40791 квтч. Прието е, че не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера; същият съответства на метеорологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на ел. енергия. "Енерго-Про Продажби" АД начислило допълнително количество електроенергия в размер на 40791 квтч. Издадена била фактура за сумата от 7016,11 лв. с ДДС, представляваща стойността на служебно начислено количество ел. енергия за същия период. Според констативен протокол № 1005329/06.07.2015 г. електромерът бил монтиран в обекта на абоната с нулеви показания за дневна и нощна тарифа. В протокола не фигурирали показания за т. нар. скрит регистър. Съдът приел, че средството за търговско измерване (СТИ) е било в метрологична годност; електрическата енергия, натрупана в скрития регистър /1.8.3/ е размер на 40791 квтч, същата е преминала през измервателната система на средството за търговско измерване. Съдът заключил, че към момента на монтирането на СТИ показанията в скрития регистър не са били нулеви по следните съображения: Представеният по делото констативен протокол, в който е отразено, че електромерът е монтиран с нулеви показатели на дневна и нощна тарифи, не носи подписа на абоната, поради което констатациите не го обвързват. Дори и констатациите да са обвързващи, то е налице техническа възможност показателите да бъдат манипулирани преди процесната проверка, защото достъп до софтуера имат само служителите на ответното дружество и производителя чрез съответните пароли. Така е възможно да се извърши начисляване без потребителя да може да разбере за това, доколкото показанията на тарифите, по които нормално се отчита използваната от него ел.енергия, са нулеви при монтирането. Именно, за да се избегне начисляването на суми и заплащането на ел.енергия, която потребителят не е могъл да проследи, че е изразходвал, СТИ са конструирани така, че да има възможност на видим дисплей да се изобразяват съответните стойности. Според съда, изложеният извод се потвърждава и от разпоредбите на Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол. Електромерите технически притежават повече тарифи за отчитане на положителна активна енергия, в случай, че се въведе допълнителна тарифа (извън върхова, дневна и нощна), която да може да бъде използвана без да се налага смяна на устройството. В този смисъл, този „скрит“ регистър не се използва по техническото му предназначение и така създава предпоставки за манипулиране, като негативните последиците от това следва да се възложат в тежест на по-силната страна в правоотношението – доставчика на ел.енергия. Освен това, съдът е посочил, че за да се манипулира електромерът по този начин е необходим специализиран софтуер, до който имат достъп само дружеството, което стопанисва СТИ и БИМ. Също така, за да се оперира с този софтуер до степен, която би позволила манипулация на регистрите, са необходими специални технически и компютърни познания, които средният потребител не притежава. Въззивната инстанция е изяснила, че съгласно разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закона за енергетиката (в редакцията и м след измененията в ДВ, бр. 38 от 08.05.2018 г.), устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително реда и начините за преизчисляване на количеството електрическа енергия при установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия или за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване, реда и начина за обслужване на средствата за търговско измерване, както и създаването, поддържането и достъпа до регистрираните от тези средства база данни. Преди това, в разпоредбата на чл. 83 не е фигурирала възможност в ПИКЕЕ да бъдат уредени хипотези за измерване на показания в невизуализиран регистър на СТЕ. Правилата за измерване на количеството електрическа енергия, приети от ДКЕВР с Протокол № 147/14.10.2013 г. /ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./., са отменени изцяло с Решение № 1500 от 06.02.2017 г. на ВАС по адм.д. № 2385/2016 г. и Решение № 2315 от 21.02.2018 г. по адм.д. № 3879/2017 г. на ВАС /обнародвано в бр. 97 от 23.11.2018 г., в сила от 23.11.2018 г./, поради което съдът е приел, че изменението на разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ касае бъдещите ПИКЕЕ, които КЕВР ще одобри упражнявайки делегираните си законови правомощия. След измененията на ЗЕ и отмяната на ПИКЕЕ от 2013 г. КЕВР е издала нови ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 г.), в които вече фигурира ред за преизчисляване на количеството електрическа енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър /чл. 1, ал. 1, т. 7, чл. 47, ал. 1, чл. 55/. Съдът е посочил, че в отменените ПИКЕЕ не се съдържат разпоредби, които да уреждат реда и начините на преизчисляване при неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване. Направил е заключение, че да се приеме обратното би означавало, че законодателят с новата редакция на разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ урежда нещо, което вече е уредено, което би било израз на лоша законодателна техника при нарушаване на принципите за необходимост и стабилност, уредени в чл. 26 от Закона за нормативните актове. Към релевантния по спора момент, разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ предвижда, че при установено несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период, не по-дълъг от една година. Според съда, този текст е неприложим по отношение на отчетените показания в скритите регистри, а касае други хипотези на несъответствие на данните. Разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ се прилага в хипотези на грешно отчитане на действителното потребление на електрическата енергия, когато грешката се дължи на дефект в измервателното устройство; хипотезата на неправомерна намеса в СТИ, когато доставчикът е доказал реалното количество на доставката и разликата между заплатеното и действително дължимото, е сходна, но в този случай не се прилага чл. 50 ПИКЕЕ, а корекцията се извършва по реда на някоя от другите разпоредби. В евентуалност въззивният съд е изложил и следните съображения - дори да се приеме, че чл. 50 ПИКЕЕ може да служи за основание за служебно коригиране на сметката на потребителя, то същият не може да се приложи, защото останалите действащи разпоредби на ПИКЕЕ към датата на проверката не могат сами по себе си да покрият всички изисквания за надлежно извършване на процедурата за корекция. На основание чл. 195, ал. 1, вр. чл. 194 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародване на съдебното решение, което в случая за ПИКЕЕ е сторено в ДВ, бр. 15 от 14.02.2017 г. В отменените разпоредби се съдържат процедурни правила за надлежно извършване на проверката, която служи като основание за коригиране на сметката. След отмяната на чл. 41-44 и чл. 47 ПИКЕЕ липсва ред и предпоставки за извършване на проверка за метрологичната, функционална и техническа изправност на СТИ, както специални изисквания за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Извършените от доставчика в тази връзка действия към този момент не са изрично регламентирани, поради което и не са основани на закона. Дори да не е отменен законовия текст, който предвижда коригирането на сметката по определена методика, то след отмяната на текстовете, които уреждат процедурата за констатиране на отклоненията в нормалното отчитане, е изключена възможността за прилагането му. Доколкото законодателят не е предвидил друг ред, освен този по ПИКЕЕ, по който да се извърши проверката и коригирането на сметката, то доставчикът няма правомощия да извършва такива действия и извършването им няма юридическа стойност. Този извод се налага и предвид строгата регулация и държавен контрол над енергийния сектор с цел да бъдат защитени потребителите от неправомерни действия на монополистите. По отношение на коригирането на сметката на потребителя въз основа на показания в невизуализиран регистър въззивната инстанция е приела, че принципите на измерване на преминалото количество електрическа енергия също се регулират от ПИКЕЕ, съобразно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. С договора за присъединяване към електрическата мрежа клиентите от дадената група избират тарифността на измерване количеството електрическа енергия, като операторът на съответната мрежа е длъжен да монтира измервателни уреди, които да съответстват на писмено заявения избор на клиента. /чл. 11, ал. 1 ПИКЕЕ (отм.)/ Съобразно чл. 19, ал. 1, т. 5 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, в договора за присъединяване се включват клаузи за тарифите за измерване на електрическата енергия. В противоречие с уговорените между страните и регулираните от КЕВР тарифи и способи на отчитане на преминалата ел.енергия в случая доставчикът претендира цена за технологични разходи по отчетена в „скрит“ /невизуализиран/ регистър енергия. От данните по делото не се събраха доказателства ищецът да се е съгласявал с такъв начин на отчитане и остойностяване на енергията, а и такъв не е законово регламентиран. Именно право на ползвателя на мрежата е да избира начина на измерване на ползваната електрическа енергия между утвърдените тарифи, съобразно предвиденото в чл. 15, т. 2 от действащите Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ СЕВЕР” АД (Одобрени с Решение № ОУ-060/07.11.2007 г. на ДКЕВР. Изменени и допълнени с Решение № ОУ-004/06.04.2009 г. на ДКЕВР). Съдът е посочил още, че в чл. 10, ал. 1 ПИКЕЕ /отм./ и чл. 32, ал. 2 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. е предвидено, че операторът на съответната мрежа е длъжен да осигурява на страната, която купува електрическа енергия, възможност за контрол на показанията на средствата за търговско измерване. Същевременно, според чл. 662 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол /Изм., ДВ, бр. 86 от 27.10.2017 г./ електромерът трябва да има показващо устройство - електромеханичен регистър или електронен дисплей. Когато е възможно, показващото устройство трябва да е видимо за потребителя и действащата в момента тарифа трябва да е показана (индикирана). В случаите на няколко стойности, представяни от единичен дисплей, трябва да е възможно показване на съдържанието на всички съответни памети. При изобразяване на паметта трябва да е възможно идентифицирането на всяка използвана тарифа. Въззивната инстанция е направила извод, че отчитането в скрития регистър е в противоречие с подзаконовите нормативни актове. След като показанията се отчитат в „скрит“ регистър няма как потребителят да бъде информиран за консумираната от него ел.енергия и за цената, която дължи за нея. Задължението за предоставяне на информация на потребителя (за отчетената стойност на ел.енергията и за нейната цена) от страна на доставчика е от ключово значение за този вид правоотношения и нарушаването му винаги води до опорочаване на процедурата по ценообразуване и корекция на сметка. Съдът е продължил - ако целта на „скрития“ регистър е да отчита преминала ел.енергия, която поради манипулиране на електромера не е отчетена от редовните регистри, то способите и процедурите, чрез които тази енергия впоследствие следва да се заплати от потребителя и на какви цени, следва да са изрично законово регламентирани. Такава законова уредба е липсвала към момента на проверката, поради което ответникът няма право да преизчислява дължимите от потребители суми на база на стойностите в невизуализиран регистър, без значение кога и как енергията е преминала през електромера, дори и да се установи, че е реално потребена. Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване по следните правни въпроси: длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства и след отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до 56 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г. могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до 51 ПИКЕЕ включително; при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД; налице ли е право на оператора на електроразпределителната мрежа да извърши корекция на потребено количество електрическа енергия за минал период от време по реда на чл. 50 от ПИКЕЕ, когато в резултат на установена намеса в параметризацията на средството за търговско измерване, и в частност на тарифната му схема, е възникнало несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неотчитане на част от потребената от абоната електрическа енергия, а от там и до неправилното й остойностяване. Въпросът дали въззивният съд е длъжен да обсъди всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани доказателства, е от значение по всяко исково производство. В случая не се установява поддържаното от касатора противоречие между постановеното от въззивния съд и практиката на Върховния касационен съд. В обжалваното решение, съставът на Варненския окръжен съд е изследвал всички относими доказателства по делото, обсъдил е доводите на страните, извършил е прецизен правен анализ и точно, ясно, подробно и задълбочено е изложил съображенията си. Съставът на Върховния касационен съд намира, че от другите поставените правни въпроси, с оглед направените фактически и правни заключения във въззивното решение, от значение за постановения от въззивния съд резултат, са тези, уточнени от съдебния състав: след отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до 56 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до 51 ПИКЕЕ включително; ако бъде установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, купувачът на електрическа енергия дължи ли плащане на реално потребената енергия, за минал период, след отмяната на чл. 47 ПИКЕЕ от 2013 г., с решение № 1500/06.02.2017 г. на ВАС по адм. дело № 2385/2016 г., по реда на чл. 183 ЗЗД. Разрешението в обжалваното решение е в противоречие с посочената от касатора съдебна практика на ВКС - решение № 150/26.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 4160/2018 г. и решение № 21/01.03.2017 г. на ВКС по гр.д. № 50417/2016 г.; Мотивиран от горното, съдът