Определение № 387 от 09.05.2016 г. на ВКС по т. д. № 126/2015 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано по касационна жалба на [фирма], [населено място], обл. С. срещу въззивно решение № 517 от 11.08.2014 г. по гр. д. №1130/2013 г. на Пловдивски апелативен съд. С въззивното решение е потвърдено решение № 112 от 19.08.2011 г. по т. д. № 96/2008 г. по описа на Смоленският окръжен съд в осъдителната част, по силата на която [фирма] ЕИК[ЕИК] е осъдено да заплати на [фирма] – [населено място] следните суми: 20 000 лв., представляваща възнаграждение за извършени и приети СМР, дължими по договор от 07.05.2003 г. за обект „Изкопни работи за строителството и ремонт на технологични и обслужващи пътища”; 8 296.67 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на парично задължение по чл. 86 ЗЗД, дължимо за времето от 05.08.2005 г. до 05.08.2008 г.; 40 000 лв., представляваща подлежаща на връщане гаранция по чл.22 от договора от 7.05.2003г. за строителен обект „ Изкопни работи за строителство и ремонт на пътища”; за сумата от 56 743.26 лв., представляваща възнаграждение за извършени и приети СМР, дължими по договора от 07.05.2003 г. за изпълнение и строителство на „Подземен тунел за отвеждане на водите от водохващане до МИНИ – ВЕЦ на река Д. Малка А.”; 21 683.89 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на парично задължение по чл. 86 ЗЗД, дължимо за времето от 05.08.2005 г. до 05.08.2008 г.; 30 000 лв., представляваща внесена от [фирма]-гр. Мадан гаранция за качествено и срочно изпълнение по чл. 23 от договора от 07.05.2003 г. за строителство.

Решението е обжалвано в частта, с която са отхвърлени исковете на дружеството касатор срещу [фирма] за сумата от 34 494.43 лв., представляваща неустойка, дължима по чл.27, ал.3 от договор от 7.05.2003г. за строителството на обект „Подземен тунел за отвеждане на водите от водохващане до МИНИ – ВЕЦ на река Д. Малка А.” и за сумата от 46 699.07 лв., предявена като стойност на извършените от [фирма] необходими разходи по поправката на некачествено изпълнени СМР, ведно със законната лихва върху претендираната главница.

Решението е обжалвано и в частта на разноските.

Искането е за отмяна на решението на Пловдивския апелативен съд, с което са уважени исковете на [фирма] и са отхвърлени предявените от дружеството –касатор искове за сумата от 34 494.43 лв., представляваща неустойка на основание чл.27, ал.3 от договора от 7.05.2003г. за строителството на обект „Подземен тунел”, ведно със законната лихва и за сумата от 46 699.07 лв., представляваща стойността на извършените от дружеството [фирма] необходими разходи за поправката на неточно извършените от [фирма] работи по двата договора за строителство в отклонение от проектите, ведно със законната лихва върху главниците.

В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.

Ответникът по жалбата [фирма], [населено място] поддържа становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване. Направено е искане за присъждане на разноски. Представено е пълномощно и списък на разноските.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК.

Пловдивският апелативен съд е постановил обжалваното решение след връщане на делото за ново разглеждане от ВКС. С решение № 121 от 27.09.2013г., постановено по т.д. № 621/2012г., състав на ВКС, ТК е отменил решение на Пловдивския апелативен съд, постановено по в.т.дело № 14/2012г. в обжалваните му части, а именно: [фирма] е осъдено да заплати на [фирма] сумите от 34 494.43 лв. на основание чл.92 ЗЗД и за сумата от 46 699.07лв. на основание чл. 265, ал.1, пр.2 ЗЗД, ведно със законната лихва, както и в частта, с която са отхвърлени предявените от [фирма] срещу [фирма] исковете за сумите 20 000лв. неизплатени СМР, 8296.67 лв. мораторни лихви, 40 000лв. гаранция по договор от 7.05.2003г., за сумата от 56 743.26 лв. неизплатени СМР за изграждане на тунел, за сумата от 21 683.89 лв. мораторни лихви и за сумата от 30 000лв. гаранция по същия договор.

Съставът на ВКС, ТК е дал следните указания на въззивния съд: 1. Съдът да се произнесе по релевантните възражения на [фирма], за причините за забава в изпълнение на договора, с оглед на неговата цел, практика в строителството и добросъвестността; 2.Прецизиране на претенциите [фирма] по предявените искове по чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД; 3. По размера на предявените искове, при положение, че те са основателни.

Преди да разреши спора по същество, съдът трябва да се произнесе дали въззивното решение отговаря на изискванията за валидност и допустимост. Съгласно постановките на т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС съдът следи служебно за спазването на съществените процесуални норми, обуславящи валидността и допустимостта на съдебните решения във всяко положение на делото, включителни във фазата на произнасяне по допустимостта на касационното обжалване по чл.288 ГПК. Ако съществува вероятност обжалваното въззивно решение да е нищожно или недопустимо, Върховният касационен съд е длъжен да го допусне до касационен контрол, а преценката за валидността и допустимостта, ще се извърши с решението по същество на подадената касационна жалба. В случая решението на Пловдивския апелативен съд ще следва да бъде допуснато до касационно обжалване за проверка допустимостта му, в частта, с която е потвърдено решение №112 от 19.08.2011г., постановено по т.д. № 96/2008г. на Смолянския окръжен съд, с което е отхвърлен искът на [фирма] срещу [фирма] за сумата от 166 866.40 лв., представляваща необходими разходи за поправка на некачествено изпълнени СМР, за разликата над 46 699.07 лв. до 166 866.40 лв.

По основанията по чл.280, ал.1 ГПК:

1. Касаторът формулира въпрос: Може ли съдът да основе своите изводи само на избрани от него доказателства и доказателствени средства или части от тях, без да обсъди същите в тяхната пълнота и да изложи съображения защо ги отхвърля като недостоверни? Като допълнителен селективен критерий се сочи решение №115 от 30.04.2013г., постановено по т.дело № 4744/2008г. на ВКС, ТК, Іт.о. и решение № 115 от 30.04.2013г. по т.дело № 805/2011г. на ІІт.о. на ВКС, ТК. Въпросът е поставен с твърдението, че Пловдивският апелативен съд не е обсъдил намиращото се на л.21 споразумение от 20.09.2003г. между инвеститора [фирма] и страните по делото, съгласно което фактурите издадени от м.септември до завършването на обекта ще се изплащат от инвеститора.

Пловдивският апелативен съд не се е произнесъл по довода във въззивната жалба на [фирма], че по силата на постигнато тристранно споразумение задължено лице за заплащане на СМР на обект „Мини ВЕЦ Д. -2” е инвеститорът [фирма]. Въпросът обаче няма обуславящо за изхода на делото значение доколкото представеното с въззивната жалба на [фирма] споразумение от 20.09.2003г. не е прието като доказателство от Пловдивския апелативен съд с определение от 8.02.2012г., поради забраната на чл.266 ГПК и за въззивният съд няма задължение да го обсъжда. Съдът е задължен да обсъди само приетите по реда на ГПК доказателства.

Тъй като въпросът няма обуславящо изхода на делото значение, съдът не обсъжда представените от касатора решения на ВКС, ТК. Съгласно т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това.

2. За задължението на съда да обсъди всички доказателства, които имат значение за съществуването на спорното право и в частност съдът трябва ли да обсъди приетите по делото експертизи и да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годност на експертизите? По този въпрос касаторът поддържа селективния критерий на чл.280, ал.1, т.1 ГПК като се позовава на две решения на ВКС: решение № 115 от 30.04.2013г. по т.дело № 805/2011г. на ІІт.о. на ВКС, ТК и решение № 108 по гр.дело № 1814/2009г. на ВКС, ГК ІV г.о. В изложението си касаторът излага твърдения, че въззивният съд не е обсъдил заключенията на експертите, че строителството на тунела на „ МВЕЦ Д. 2 „ е могло да започне на 10.08.2004г., тъй като техническата документация по ЗУТ е била налична към тази дата.

По делото не е имало спор за сключени между двете търговски дружества на два договора за строителство: договор от 7.05.2003г. за изпълнение на строителството за „Изграждане на подземен тунел за отвеждане на водите от водохващането до ВЕЦ по представен от възложителя работен проект”, с възложител [фирма] На същата дата е сключен договор за изпълнение от [фирма] на „Изкопни работи за строителство и ремонт на технологични и обслужващи пътища по представени от възложителя работни проекти и изкопни работи за вертикална планировка и съоръжения”. След обсъждане на доказателствата по делото, ПАС е приел, че възложителят е в забава в изпълнение на поети от него задължения за заплащане в срок на аванс от 30% от цената на договора, като и неизпълнение на чл.10 от договора възложителят да осигури всички съгласувания и разрешения за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво по договора за изкупни работи и ремонт на технологични и обслужващи пътища. За обекта – изграждането на тунела, съдът е извел извод, че има издадено строително решение, но няма издаден протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. От горното следва, че правните изводи на съда за забава на възложителя в изпълнение на поети от него задължение от значение за срочното изпълнение на възложените СМР, са направени след обсъждане на доказателствата по делото – клаузи на договорите, доказателствата за авансовото превеждане на сумата за започване на СМР, заключенията на експертите налична ли е документацията по първия договор / за изграждане на пътищата и подходите за втория обект – тунела/, а не само въз основа на цитираните от касатора в изложението доказателства – заключения на вещите лица, относно документацията по изграждането на тунела. Следователно формулираният въпрос не само не е некоректно зададен, но той е отправен към конкретно установената фактическа обстановка. Обосноваността на изводите на съда за причините за забавата в изпълнението на договора за изграждане на пътища и подходите по договора от 7.05.2003г., касае начина на формиране на вътрешното убеждение на съда, а то е извън предмета на настоящето производство по чл.288 ГПК. По този въпрос катасаторът не обосновава основния селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК. 3. При тълкуването на договорите и в частност при сключен анекс към договора следва ли уговореното в същия да се тълкува като се отчитат обстоятелствата, при които е сключен анексът и с оглед на тези обстоятелства да се търси смисълът на уговореното в съответствие с добросъвестността? В изложението касаторът е развил съждения, че неправилно съдът е удължил срока, уговорен в анекса, поради забава на възложителя след като СТЕ е дала заключение, че строителството е могло да започне на 10.08.2004г. и след като към датата на сключване на Анекс №4 /12.08.2004г./ възложителят е заплатил уговорения аванс за започване на строителството. Според касатора, ако съдът беше отчел всички обстоятелства, които са настъпили преди сключването на Анекса, то следваше да приеме, че посочения в анекса срок е окончателен за изпълнението на СМР.

Въпросът няма значението на обуславящ изхода на спора въпрос, поради което не изпълнява първия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК. В случая съдът не е тълкувал превратно волята на страните относно дата 31.10.2004г. в Анекс №4, като краен срок за изпълнение на СМР. За съда тази клауза на договора не е спорна и неясна, поради което не се налага тълкуването й. Обратното, въззивният съд именно защото е приел датата 31.10.2004г. като краен срок за изпълнение на СМР, след обсъждане на изпълнението на задълженията на възложителя по двата договора и доказателствата по делото, е приел, че срокът в Анекса не е спазен поради забава на [фирма]. Представените съдебни решения не се обсъждат на основание т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС след като въпросът не осъществява основния селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК.

4. Дължи ли се плащане на възнаграждение на изпълнителя за извършените от него СМР, ако същите не отговарят на одобрен технически проект, при положение, че на обекта има одобрен такъв? Като формулира въпросът жалбоподатеилят не сочи, заплащането на кои СМР има предвид, а се позовава на стр. 11 на мотивите на Пловдивския апелативен съд. Изложените от съда мотиви на стр.9 до стр. 12 вкл. се отнасят до предявените искове на жалбоподателя, а не по исковата молба на изпълнителя [фирма]. Поради това, че въпросът не е конкретно формулиран, съдът не дължи произнасяне по него. Съгласно задължителните за съдилищата указания, дадени в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният въпрос трябва да е от значение за формиране на решаващата дейност на съда, но не и за правилността на обжалваното решение.

5. Допустимо ли е като защитно възражение по предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД да се противопоставят възражения на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение на възложената работа и при констатирането на неточно изпълнение в количествено отношение следва ли да се уважи искът по чл.266, ал.1 ЗЗД?

Препращайки към стр. 15 от решението, съдът приема, че жалбоподателят има предвид уважаването на претенцията на [фирма] за сумата от 56 743.26 лв., представляваща неизплатено възнаграждение от изпълнителя за СМР по договор от 7.05.2003г. За да уважи искът в този размер, ПАС е направил правен извод, че осчетоводяването в счетоводството на двете страни на всички съставени от изпълнителя фактури, получаването на ДДС, са обстоятелства които сочат на приемане на работата по фактурираните СМР. Като съобрази мотивите, с които е уважен този иск, настоящият състав на ВКС приема, че поставеният от касатора въпрос няма значението на обуславящ изхода на делото, доколкото въззивният съд не е отрекъл правото на изпълнителя да прави възражения за неточно изпълнение в количествено отношение.

6. При предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД релевантно е установяването на действителния обем извършени СМР по договора или следва да се отдаде приоритет на счетоводните им отчитане, с оглед на проверката има ли извършени, но неразплатени СМР? Касаторът се позовава на решение №90 по гр.дело № 448/2004г. на ВКС, ТК, І о, критерий по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК.

За да уважи искът на [фирма] за сумата от 56 743.26 лв. Пловдивският апелативен съд е приел за правилно заключението на в.л. Т., в което е посочено, че по осчетоводените в счетоводството на двете дружества фактури са останали неразплатени СМР по договора за изграждането на тунела за сумата от 56 743.26 лв./ след приспадане на 3000 лв. платени с РКО от 11.11.2003г. / Не е възприето заключението на в.л., че ако се вземе предвид заключението на СТЕ за стойността на извършените работи по съставени протоколи и от нея се приспаднат платените СМР, остава за разплащане сумата от 11 689.04лв.

В решение №90 на ВКС, ТК е прието, че наличието на СМР е обективно състояние и счетоводното им отчитане е съпътстващо доказателство с оглед на проверката има ли извършени но неразплатени работи.

Въпросът е релевантен за спора, но не е доказан допълнителния критерий по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, доколкото решението на ВКС, ТК е постановено при други факти. От мотивите на решението е видно, че изпълнителят е издал проформа фактура за СМР, без да има данни, че същата е осчетоводена при страните по договора за изработка на СМР, както и да е ползван данъчен кредит.

7. По допълнителния критерий на чл.280, ал.1, т.3 ГПК е формулиран въпрос: Разрешението за строеж и актове и протоколи по Наредба №1 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството се съставят само за обект или подобект за даден строителен обект или такива се съставят и за определени СМР, съставляващи част от обект или подобект?

В случая касаторът не е обосновал значението на сочения за значим материалноправен въпрос за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Това основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване предполага мотивиране на необходимост от тълкуване на неясни правни норми или липса на съдебна практика по въпроса или неправилна такава, каквито съображения не са изложени. ЗУТ е нормативния документ, който урежда издаването на строително разрешение, като в чл.151 ЗУТ строителство на пътища не е посочено в изключенията за обекти, за които не се изисква издаването на разрешение за строеж. Наредба №3 не урежда за кои обекти задължително се издава разрешение за строеж.

8. По въпросът „Длъжен ли е въззивният съд да се произнесе по всички искания и възражения на страните и да изложи аргументи” касаторът е изложил доводи, че Пловдивският апелативен съд не се е произнесъл по конкретно посочени оплаквания във въззивната жалба. Представя решени, № 323 постановено по гр.дело № 1338/2009г. на ВКС, ГК.

Пловдивският апелативен съд е изложил самостоятелни и подробни мотиви, като е обсъдил доводите на въззивника, конкретизирани в Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. Обсъдени са доказателствата по делото от значение за иска по чл.92 ЗЗД, предявен от дружеството касатор. Изложени са подробни съображения в отговор на указанията на ВКС в отменителното му решения налице ли е неизпълнение на договорните задължения по сключените между страните два договора за строителство, чия е вината за това, налице ли е забава в изпълнението на договора и коя е причината за забавата. В този смисъл обжалваното решение не е в противоречие с посочената от касатора съдебна практика.

9. По въпросът обвързан ли е съдът от указанията дадени в отменителното решение на ВКС и как трябва да процедира съдът при наличие на нередовност на исковата молба и дадените му в тази връзка указания от касационната инстанция? Касаторът поддържа критерия противоречие със задължителна практика на ВКС: ТР № 1/2013г. на ОСГК на ВКС /т.5/ за задължението на въззивния съд като инстанция по същество, ако констатира нередовност на исковата молба да я остави без движение, като се даде възможност на страната да отстрани констатирания от съда порок, на решение №195 от 4.07.2012г. по гр.дело № 632/2011г. на ВКС, Іг.о., решение №88 по гр.дело № 1062/2009г. на ІІг.о. на ВКС, решение №115 по т.дело № 805/2011г. на ІІт.о. на ВКС.

В решението си ПАС е счел, че в исковата молба претенция за сумата от 46 699.07 лв. не е предявена от ищеца [фирма], поради което тази сума не е намерила израз в диспозитива на първоинстанционното решение. За първи път тази сума се претендира във въззивната жалба като изпълнени СМР по договор от 7.05.2003г., представляваща „недоработки и надработки”, както и направени амортизационни отчисления и разходи по мобилизацията на обекта след вдигане на техниката от страна на изпълнителя. Според ПАК както и да се конкретизира тази претенция същата е недопустима и не следва да се разглежда във въззивното производство. За съда указанията на ВКС за прецезиране на претенцията по чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД не могат да бъдат изпълнени, тъй като правната възможност да се предяви нов иск пред въззивният съд не съществува. При новото разглеждане на делото въззивният съд не може да повтори грешката, допусната при първоначалното гледане на делото от състав на въззивния съд. Затова ПАС се е произнесъл по претенция за сумата от 166 866.40 лв., представляваща стойността на допълнително извършени СМР за поправка на некачествено изпълнени работи. Искът е отхвърлен като неоснователен, по съображения, че ищецът не е конкретизирал кои изпълнени от изпълнителя работи са некачествено извършени.

Въпросът, конкретизиран на основание т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС „Задължителни ли са указанията на ВКС за процесуалните действия, които трябва да извърши въззивният съд при новото разглеждане на делото?” е релевантен за разрешаване на спора по иска за сумата от 46 699.07 лв. Същият е решен в противоречие с решение № 195 постановено по гр.дело №632/2011г. на ВКС, ГК. Решението, с което е потвърдено решението на Пловдивския апелативен съд, ще следва да бъде допуснато до касационно обжалване по поставения конкретизирания въпрос и критерия по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.

Следователно решението на Пловдивският апелативен съд, с което е потвърдено решението на Смолянския окръжен съд сумата от 166 866.40 лв. ще следва да бъде допуснато до касационно обжалване по посочените по - горе два въпроса при допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.

Касаторът ще трябва да заплати по сметка на ВКС ДТ в размер на 3337, 33лв., като платежното нареждане се представи в деловодството на съда в едноседмичен срок, считано от получаване на съобщението.

Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение