Определение № 330 от 15.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 831/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от [община], чрез адв.И.А.-Р. срещу решение №666 от 26.10.2022г., постановено по в.т.д.№20221001000700 по описа за 2022г. на Апелативен съд- София. С въззивното решение е отменено решение №260340/26.05.2022г., постановено по т.д. №1589/2019г. на СГС и са отхвърлени предявените от жалбоподателя против Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, в качеството му на управляващ орган по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013“, искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 108 033.19 лева, представляваща част от предоставената му финансова помощ по договор за безвъзмездна финансова помощ №DIR 21011116-С032 от 06.08.2012г. за изпълнение на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол- етап 1“, ведно със законната лихва върху нея, считано от 13.08.2019г. до окончателното й плащане, както и сумата 52 182.66 лева, представляваща лихва за забава върху главницата за периода 31.03.2016г.-13.08.2019г., като е осъден ищецът да плати на ответника разноските за двете инстанции. В касационната жалба се твърди, че обжалваното въззивно решение е неправилно, тъй като е необосновано, поради което следва да се отмени изцяло, а предявените искове да бъдат уважени. Касаторът поддържа, че въззивният съд, въпреки безспорно установените факти относно сключването на процесния договор за безвъзмездна финансова помощ и изпълнението на задълженията му в качеството на бенефициент и без да вземе предвид заключението на приетата от първоинстанционния съд съдебно-икономическа експертиза, приема че въпросът дали установената нередност има финансово отражение е правен въпрос и съответно стига до необоснован извод, че е налице основание за наложената от ответника финансова корекция в размер на исковата сума. Излага доводи, че процесната нередност има само формален характер без потенциални или реални финансови последици, поради което е налице неправомерно налагане на финансова корекция. Касаторът намира, че съдът се е произнесъл по съществени правни въпроси от значение за изхода на спора, които са от значение за точното прилагане на закона - основание за допускане до касационен контрол съгласно чл.280, ал.1, т.3 ГПК: „1. Следва ли съдът да допусне поискана съдебно-икономическа експертиза за установяване на наличие или липса на финансово влияние на установена нередност по смисъла на чл.13 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС №134/2010г.?; 2. Може ли второинстанционният съд да не кредитира приета от първоинстанционния съдебна експертиза без да посочи мотиви за неправилност на същата и без да посочи противоречие на същата с други събрани по делото доказателства?; 3. Как следва да се прилага нормата на чл.13 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС №134/2010г. и как се установява формалния характер на нарушението, ако не се изследва чрез съдебно-икономическа експертиза наличието или липсата на финансово влияние на нередността?; 4. Пропорционално ли е по смисъла на правото на ЕС налагането на финансова корекция за нередност, за която няма установено финансово влияние изобщо, а не относно установяване на размера на такова влияние?“. Поддържа, че поставените правни въпроси са разрешени в противоречие с цитирана практика на Административен съд-Бургас, Окръжен съд-Бургас, Апелативен съд- София и Софийски градски съд, без да сочи коя хипотеза на чл.280, ал.1 ГПК намира, че е налице. Сочи основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК без да го обосновава с твърдения за противоречие с актове на КС на Република България или на СЕС. Намира, че обжалваното решение е очевидно неправилно- основание за допускане до касационен контрол по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, като повтаря оплакванията, изложени в касационната жалба. Ответникът МОСВ не взема становище по касационната жалба Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение. За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли исковете с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 108 033.19 лева - част от финансова помощ по договор за безвъзмездна финансова помощ №DIR 21011116-С032 от 06.08.2012г. за изпълнение на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол- етап 1“ и на сумата 52 182.66 лева, представляваща лихва за забава за посочения период, въззивният съд намира, че е установено по надлежния ред нарушение на чл.2, ал.1, т.3, вр. чл.37, ал.1 ЗОП /отм./ от страна на ищеца-бенефициент, представляващо нередност, обуславяща налагане от ответника-договарящ орган на 10% финансова корекция или сумата 108 033.19 лева. Решаващият съдебен състав приема за установено сключването между страните на процесния договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност и провеждането от бенефициента [община] на процедура по ЗОП за изпълнение на проекта „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол- етап 1“ и класиране на първо място на „Комплектстрой“ЕООД, обявен за изпълнител /решение №ОП-013-00568/04.04.2014г. на кмета на общината/, както и налагането от страна на управляващия орган на финансова корекция в размер 10% от стойността на сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка, довело до отказ от верифициране на сумата 108 033.19 лева. Като отграничава като основен спорен въпрос по делото наличието на нарушение при възлагането на обществената поръчка, представляващо нередност по т.13 и т.16 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/2010г. /изм. ПМС №162/17.06.2014г./ и обуславящо налагане на финансова корекция от 10%, въззивната инстанция анализира събраните по делото доказателства, вкл. заключенията на съдебно-счетоводните експертизи и стига до извод, че при провеждане на процедурата по обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./ ищецът-бенефициент по процесния договор е нарушил чл.2, ал.1, т.3, вр. с чл.37, ал.1 ЗОП /отм./. Съдът приема, че е бил допуснат до участие и определен за изпълнител на поръчката с предмет „Строителство на ВиК мрежа в землището на [населено място]–м.“Провлака“ участник /„Комплектстрой“ЕООД/, представил документи /банкова референция/, която не е съдържала достатъчно информация каква част от кредитния ресурс на това дружество има качеството на „свободни средства“, че не е била изискана допълнително информация за този факт, респ. че участникът, определен за изпълнител, не е отговарял на всички изисквания на възложителя /т.2 на Раздел III 2.2 от обявлението на обществената поръчка/, като е бил третиран по-благоприятно от отстранените участници, вкл. „Пътстрой–В.“ ЕООД. Счита, че в хипотезата, при която за изпълнител е бил определен участник, от чиито документи не се установява да отговаря на заложените критерии, а в същото време при същия пропуск в документацията е бил отстранен от участие в процедурата друг участник, е налице нарушение- участниците в процедурата са били третирани по различен начин при идентични факти, като определеният за спечелил е третиран по-благоприятно в сравнение с останалите участници и най-вече тези, които са представили отговарящи на заложените изисквания оферти, а критерият за подбор е бил непропорционален. Решаващият състав стига до извод, че в резултат на това допуснато нарушение бенефициентът по процесния договор е допуснал и нарушение на чл.38, ал.2 ЗОП /отм./ - да извършва дейностите, включени в проекта, в съответствие с принципите за добро финансово управление и на чл.53, ал.1 ЗОП /отм./- да спазва разпоредбите на действащото законодателство, отнасящо се до възлагането на обществени поръчки и осигуряването на равни възможности. С оглед изложеното, съставът на апелативния съд, като анализира процесния договор и общите условия, както и приложимите нормативни актове, вкл. Регламент (ЕО) 1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999г. и ПМС №134/05.07.2010г. /ДВ бр.53/13.07.2010г./, с което е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство /с изменено заглавие - Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с Оперативните програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селскостопанските райони и Европейския фонд за рибарство/, намира, че при установеното нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка от бенефициента, което последният не е оспорил в хода на административното производство, договарящият орган законосъобразно е приложил нормата на чл.69, ал.1 от договора и е наложил процесната финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора, сключен с изпълнителя на обществената поръчка, при спазване правилата на Приложението №12 към договора. Излага съображения, че съгласно чл.2, т.7 от Регламент (ЕО) 1083/2006г. „нередност“ е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет, като това разбиране е отразено и в клаузата на чл.118 от Общите условия към процесния договор. Методологията за определяне на финансови корекции регламентира детайлно правилата за налагане на финансова корекция при констатирани нарушения, като е предвидено, че финансовата корекция се определя при отчитане характерът и сериозността на нередността, както и финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на националното законодателство и общностното право /чл.7, ал.1/, като съгласно чл.2 размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публичните средства, в това число от фондовете на ЕС. Решаващият съдебен състав намира за неоснователни доводите на [община], че в случая е налице хипотезата на чл.10 от методологията, тъй като установената нередност /нарушение/ не е била тежка и не е имала неблагоприятно финансово отражение. Счита, че е приложима нормата на чл.10, ал.1 от методологията, в редакцията й на ДВ, бр.53 от 2010г., в сила от 13.07.2010г., предвиждаща, че не се налагат финансови корекции за нередности, които имат по-скоро формален характер и не водят до финансови загуби. Приема, че установените факти и обстоятелства по делото не сочат на формалност на установената нередност/нарушение, тъй като в резултат на същата за изпълнител на обществената поръчка е определено лице, за което към момента на провеждането на процедурата по ЗОП и обявяването му за изпълнител е установено, че не е отговаряло на зададените от самия възложител-бенефициент критерии за участие в процедурата. Стига до извод, че с оглед вида на нарушението, не може да се приеме, че същото не е довело до финансова загуба за съюзния или националния бюджет, тъй като публичните средства са разходвани за заплащане на дейности, извършени от лице, определено за изпълнител на обществената поръчка в нарушение на действащото законодателство и в този смисъл извършени неправомерно /арг. от чл.70 от Регламента/. Доколкото целта на финансовата корекция е да гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, да са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, респ. – намаляване случаите на нередности /чл.1, ал.2 и ал.3 от методологията/, то за конкретния казус решаващият състав приема, че така определената финансова корекция постига тази цел. Въззивният състав счита, че горният извод не се опровергава от заключението на повторната ССЕ, тъй като част от изводите на вещото лице представляват отговор на правни въпроси, а в останалата част са формирани с оглед документи, които не са били представени пред бенефициента в хода на проведената процедура по ЗОП и не са били взети предвид от него. Тези документи, от които е видно дали определеният за изпълнител на поръчката е имал достатъчно свободни финансови средства и кредитен ресурс и е отговарял на заложените от възложителя критерии в т.2 на Раздел III 2.2, са неотносими към извършеното нарушение от ищеца, в качеството му на възложител на обществената поръчка и последиците от него. Отношение към тези релевантни въпроси има единствено фактът дали при провеждане на процедурата по избор на изпълнител на обществената поръчка възложителят е третирал „Комплектстрой“ЕООД по-благоприятно от отстранените участници. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Съгласно дадените в т.1 на Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по т.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС разяснения, в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът следва да постави ясно и точно правния въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правните изводи на въззивната инстанция по конкретното дело. Правният въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК може единствено да бъде уточнен или конкретизиран от ВКС, но с оглед принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, съдът не разполага с правомощията да извежда и формулира този въпрос, ако той не е посочен от касатора. По отношение на първите два от поставените от касатора въпроси не е налице общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Така както са формулирани в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, въпросите не отговарят на процесуалните действия и мотивите на въззивния съд, тъй като по делото са допуснати основна и повторна съдебно-икономически експертизи и са приети заключенията на вещите лица, които са анализирани от решаващия съдебен състав. Въззивният съд е изложил мотиви в коя част кредитира заключенията на експертите- икономисти и в коя част техните отговори представляват по своята същност разрешаване на спорни по делото правни въпроси, които са от компетентността на съда. В този смисъл не може да се приеме, че въззивният съд не е кредитирал приета от първоинстанционния съд съдебна експертиза, без да посочи мотиви за нейната неправилност или противоречие с други доказателства. Несъгласието на касатора с изводите на съда и оплакванията му за допуснати нарушения на закона и необоснованост не представляват основание за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Третият и четвъртият въпрос са поставени в контекста на оплакванията на касатора за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения и необоснованост на изводите му относно естеството и тежестта на процесната нередност и нейното финансово отражение, но не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като са формулирани твърде общо и хипотетично, а четвъртият и неясно. Отговорът дали нередността е формална и дали има финансово влияние /реални или потенциални финансови последици/ за националния и общностния бюджет изисква във всеки отделен случай анализ на конкретните факти и обстоятелства. Следва да се има предвид, че в настоящия случай въззивният съд след преценка на всички доказателства по делото, е приел за установено, че процесната нередност- неравностойно третиране на участниците в обществената поръчка /определеният за изпълнител е третиран по-благоприятно в сравнение с останалите участници, вкл. отстранените, като критерият за подбор е бил непропорционален/ е с потенциални финансови последици за бюджета на ЕС, поради което и управляващият орган е наложил финансова корекция по пропорционалния метод, приложим при невъзможност да се направи точно количествено изчисление на финансовото отражение на нарушението. По отношение на така поставените въпроси не е налице и сочената допълнителна предпоставка за допускане до касационен контрол. Основанието по чл. 280, ал.1, т.3 ГПК предполага обосноваване, че конкретно формулираният правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона /когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на това тълкуване/ и за развитие на правото /когато законите са непълни, неясни и противоречиви/, като приносът в тълкуването ще осигури разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите /т.4 на ТР №1/19.02.2010г. по тълк.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС/. Касаторът не е изложил доводи, водещи до извод за наличие на приложно поле на сочена разпоредба. Касационно обжалване не може да се допусне на поддържаното от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 пр.3 ГПК, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или обсъждане на доводи за наличието или липсата на нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка или необсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. В настоящия случай решението на въззивния съд не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Изложените от касатора доводи представляват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради необоснованост и нарушения на процесуалния и материалния закон- основание за отмяната по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Тези оплаквания не подлежат на преценка в настоящия етап на касационното производство /по допускане на касационно обжалване/, а могат да се обсъждат само след допускане на съдебния акт до касационен контрол при наличие на основанията по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. Воден от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд