Определение № 623 от 15.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 1108/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е въз основа на касационна жалба на ищеца по делото "УП БЪЛГАРИЯ 4" ЕООД срещу решение № 17/11.01.2023г. по в.т.д. № 514/2022г. на Апелативен съд - Варна, с което се потвърждава решение № 187/17.05.2022г. по т.д. № 783/2021г. на Окръжен съд – Варна за отхвърляне на предявения от дружеството срещу “Енерго-Про Продажби“ АД иск за заплащане на суми, дължими на основание договор за изкупуване на електрическа енергия № 175/30.08.2011г., както следва: 1/ сумата от 51 631.85 лева, представляваща обективирана в дебитно известие № 128/31.10.2018г. към фактура № 127/11.10.2018г. цена на произведена и доставена електроенергия през м.09.2018г., както и сумата от 15 719.12 лева, представляваща обезщетение за забава върху посочената главница, за периода от 16.11.2018г. до 15.11.2021г.; 2/ сумата от 48 616.26 лева, представляваща дължим остатък от обективирана във фактура № 129/31.10.2018г. цена на произведена и доставена електроенергия през м.10.2017г., както и сумата от 14 801.01 лева, представляваща обезщетение за забава върху посочената главница, за периода от 16.11.2018г. до 15.11.2021г., ведно със законната лихва върху главниците, считано от предявяване на иска - 16.11.2021г. до окончателното им изплащане, като дружеството е осъдено да заплати на ответника съдебно-деловодни разноски. Касаторът твърди, че въззивното решение е вероятно недопустимо, тъй като е постановено в нарушение на чл.229, ал.1, т.4 ГПК, а именно при наличие на преюдициален спор предвид висящото производство по проверка за законосъобразност на Решение № СП-1 от 15.10.2020г. и Решение № СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР. Излага и подробни съображения за неправилност на акта. Иска присъждане на направените разноски за всички инстанции. Ответникът по жалбата и по делото, „Енерго-Про Продажби" АД, в писмен отговор изразява становище, че подадената касационна жалба не отговаря на изискванията за допускане до касационно разглеждане по чл.280 ГПК, а по същество е неоснователна. Претендират се направените разноски съгласно списък по чл.80 ГПК. Третото лице - помагач на ответника, “Национална Електрическа Компания” ЕАД, в писмен отговор изразява становище, че подадената касационна жалба не отговаря на изискванията за допускане до касационно разглеждане по чл.280 ГПК, а по същество е неоснователна. Претендират се направените разноски съгласно списък. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. От фактическа страна е прието за установено, че ищецът е производител на електрическа енергия от ВяЕЦ, която е присъединена към електроразпределителната мрежа на основание договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 2024/17.06.2009-3020-ВГ-06.07.2009-4003-ВГ-04.01.2010 от 27.01.2010г., а ответното дружество е краен снабдител на електрическа енергия и е титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия № Л- 139-11/13.08.2004г. издадена от ДКЕВР, допълнена с последващо решение №И1-Л-139/09.12.2013г. на ДКЕВР. По силата на сключения между страните по спора договор за изкупуване на електрическа енергия № 175 от 30.08.2011г. - л.26, ищецът, в качеството си на производител, продава произведената от него електроенергия, която ответникът изкупува при условията на договора, ЗЕВИ и Наредба № 1/14.03.2017г. за регулиране на цените на електроенергията, в редакция към процесния период, на база издадени от производителя фактури по преференциална цена, определена от КЕВР с решение Ц-18/20.06.2011г. Съгласно чл.16 ал.3 от договора тази цена е в размер на 191 лв/МВч без ДДС - т.7 на решение Ц-18, а съгласно ал.4 - при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове на работа на електроцентралата, за следващите пълни ефективни годишни часове на работа до края на календарната година, цената е 173,06 лв/МВч без ДДС - т.8 на решение Ц-18 на КЕВР. Безспорно е още, че през м.септември 2018г. ищецът е произвел и доставил на ответника електроенергия в общ размер на 438,476 МВч, за която е издал две фактури - № 126/30.09.2018г. и № 127/11.10.2018г. Във фактура № 126 е остойностено продадено количество електроенергия от 201,525 МВч при единична цена от 191 лв / по т.7 от решение Ц-18/, на обща стойност 46 189,54 лева с ДДС. Това количество е произведено докато централата е работила под 2250 часа и преди да е надхвърлила прага от 1907 КВч нетно специфично производство на електроенергия /НСПЕ/ от инсталиран 1 КВ мощност, но без да е достигнала 2250 ефективни часа и без да е достигнала прага от 2139 КВч НСПЕ от инсталиран 1 КВ мощност. Фактурата е изцяло заплатена от ответника. За останалото количество електроенергия, произведено през м.септември 2018г., ищецът е издал фактура № 127/11.10.2018г. на стойност 2 677,32 лева с ДДС, с приложима цена за излишък на балансиращия пазар, тъй като към този момент през м.септември 2018г. ВяЕЦ е прехвърлила прага от 1907 КВч НСПЕ, но без да е достигнала 2250 ефективни часа и без да е достигнала прага от 2139 КВч НСПЕ от инсталиран 1 КВ мощност. Тази фактура също е заплатена от ответника. Когато през м.октомври 2018г. ВяЕЦ е достигнала 2139 КВч НСПЕ, ищецът издал дебитно известие № 128/31.10.18г. към фактура № 127 на стойност 51 631,85 лева с ДДС, с което коригирал продажната цена до размера на преференциалната цена, дължима по т.2.7 от решене СП-1 – 191 лв/МВч за количеството електроенергия, произведено през м.септември 2018г. преди достигане на 2139 КВч НСПЕ от инсталиран 1 КВ мощност, в размер на 236,951 МВч. Освен тази сума се претендира и обезщетение за забава в размер на 15 719,12 лева за периода - 16.11.2018г. до датата на подаване на исковата молба - 16.11.2021г. През м.октомври 2018г. ищецът е произвел и доставил на ответника електроенергия в размер на 227,049 МВч, произведена след достигане на границата от 1907 КВч НСПЕ, но преди достигане на 2250 ефективни годишни часове работа, за която издал фактура № 129/31.10.2017г. на обща стойност 52 039,63 лева с ДДС при цена от 191 лв/МВч - по т.7 от Решение Ц-18. От дължимата сума по тази фактура са заплатени 3423,37 лева, като остават дължими и претендирани 48 616,26 лева, ведно с обезщетение за забава в размер на 14801,01 лева за периода от 16.11.2018г. до подаване на исковата молба - 16.11.2021г. За да потвърди първоинстанционното отхвърлително решение, апелативният състав също е достигнал до извода, че претенцията на ищеца за заплащане на ел.енергия, произведена от него през м.септември и м.октомври 2018г., надвишаваща НСП от 1907 КВч по преференциална цена няма договорно или нормативно основание. В мотивната си част е изложил, че с изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С това изменение законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг („нетно специфично производство" или НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното производство, определен в § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това изменение, до този момент не е бил прилаган в отношенията между участниците на пазара. Съгласно легалната дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП на ЗЕВИ, „нетното специфично производство“ е средногодишното производство на ел.енергия от 1 кВ инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствените нужди. В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „в срок до 31.07.2015г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“ В изпълнение на това законово задължение, с решение N СП-1/31.07.2015г. КЕВР определя нетното специфично производство на ел. енергия, като критерият е работа до и над 2250 годишни часове на ветровите генератори. Произведената и продадена ел.енергия над така определените в решение СП-1/31.07.2015г. нетни количества се изкупува по цена на излишък. Разпоредбата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му по определени заварени правоотношения. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните. Въз основа на гореизложеното, решаващият състав е заключил, че липсва законова възможност произведената и продадена от ищеца ел.енергия за процесния период да бъде изкупена по двете преференциални цени. Относно правните последици от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в по т.2.7 и т.2.8 по раздел втори съдът е намерил, че в резултат на тази отмяна КЕВР в изпълнение на законовото си задължение, установено в § 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ /ДВ бр.56/24.07.2015г./, е приела решение СП-1 и решение СП-2 от 15.10.2020г., с които отново установява идентичен размер на нетното специфично производство с установеното в отменените т.2.7 и т.2.8 от решение СП-1/31.07.2015г., считано от 31.07.2015г. С оглед на това е намерил твърдението на ищеца, че липсва НПСЕ, което да бъде изкупувано по преференциални цени, за неоснователно. Също така е намерил за неоснователно и оплакването, че първоинстанционното решение е постановено в несъответствие с Тълкувателно решение N 1/2017г. от 09.07.2019г. по тълк д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е постановено в нарушение на чл.229 ал. т.4 ГПК, а именно - при наличие на преюдициален спор предвид висящото производство по проверка на законосъобразността на решение СП-1 от 15.10.2020г. и решение СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР. В мотивната си част е изложил, че с решение N 0 60130/3101.2022г. на ВКС, ТК, второ т.о., постановено по т.д. № 1681/2020г., касационната инстанция приема, че „преценено във връзка с предпоставките по чл.229 ал.1 т.4 ГПК и предмета на конкретния правен спор, обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР повторно решение СП-5, след отмяната на първоначално приетото, не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник ел.енергия“. Поради особената значимост на обществените отношения, регулирани с приетите от КЕВР решения, законодателят е допуснал отклонение от общите правила на чл.166 и чл.167 АПК относно обжалването и спирането на изпълнението на индивидуалните административни актове и със специална законова разпоредба - чл.13, ал.9 ЗЕ, е предвидил незабавно изпълнение на решенията на регулатора, приети въз основа на § 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ. Доколкото обжалването на тези решения не спира изпълнението им, искането за спирането на изпълнението им от съда е недопустимо. С оглед препращането към вече приети от регулаторния орган решения за определяне на преференциални цени решение СП-1 и решение СП-2 от 15.10.2020г. имат само констативен характер и установената от закона тяхна предварителна изпълняемост налага при разрешаване на гражданскоправния спор между страните да бъдат зачетени породените от момента на приемането им правни последици, независимо от обжалването им по административен ред. А тези правни последици се свеждат до установяване на НСП като един от компонентите за формиране на преференциални цени за изкупуване на ел.енергия от ВИ, определени в приети по-рано и влезли в сила решения на КЕВР. Евентуалната последваща отмяна на обжалваните решения ще заличи последиците от допуснатото предварително изпълнение, като в този случай административният орган ще следва да определи възстановителни мерки съгласно чл.301 АПК. Решаващият състав е намерил за неоснователно и оплакването за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното решение предвид отречената възможност една ВяЕЦ да се отнесе едновременно към централите, работещи до 2250 часа и към централите, работещи над 2250 часа в една календарна година. Мотивирано е, че с изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената ел.енергия от възобновяем източник до определен размер - НСПЕ, въз основа на което са определени преференциални цени в решенията на КЕВР, а за количествата над този размер енергията се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар. В тези решения годишната производителност е поставена в зависимост от прогнозните пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори, което предполага различно средно годишно производство за двете ветрови зони и на тази база производителите се категоризират като попадащи или в едната или в другата ветрова зона, но не и в двете едновременно. Въз основа на гореизложеното е намерил за неоснователно и оплакването, че отказът на ответника да заплати и втората преференциална цена за произведената ел.енергия през 2018г. се основава единствено и само на тълкуванието на НЕК. Апелативният състав е счел, че искането за осъществяване на косвен съдебен контрол по отношение на решения СП-1 и СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР по реда на чл.17 ал.2 ГПК е лишено от правен интерес. В мотивната си част е изложил, че основният спорен по делото въпрос, се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни/нищожни и следващото от това незачитане на правните им последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос. Дори и тези решения да бъдат обявена за нищожни, действащият законов лимит за изкупуване на ел.енергия от ВИ по преференциални цени няма да отпадне. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка? Твърди се противоречие с: определение № 410/27.09.2019г. по ч.т.д. № 1813/2019г. На 1 - во т.о. на ВКС, определение № 40/18.01.2018г. по ч.т.д. № 2586/2017г. На 1 - во т.о. на ВКС и определение № 25/10.01.2013г. по ч.гр.д. № 795/2012г. на 4 - то г.о. на ВКС.; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол, съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражение относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл. 146 от АПК?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ех lege) правомощие на съда?; 4/ Допустимо ли съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл. 229, т. 4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 5/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?" Касаторът се позовава на наличието на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /по въпрос № 1/, по чл.280, ал.1, т.3 ГПК /по въпроси № 2 - 5/ и на основанието по чл.280, ал 2, пр. 2 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Първият и последният въпрос, както и част от четвърти въпрос, касаещи приложението на чл.229, ал.1,т.4 ГПК, са относими към преценката за евентуалната недопустимост на обжалваното решение по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че липсва поддържаната от касатора евентуална недопустимост на атакувания акт, който не е постановен в противоречие с даденото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение и е в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073 от 16.11.2021г. по т.д. № 1184/2020г. на І т.о., определенията по ч.т.д. №1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. на ВКС и други. В цитираната практика на ВКС е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ решения на КЕВР, с които само се установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Следва да се има предвид, че посоченото от жалбоподателя определение по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV г.о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а цитираните от същия определенията по чл.288 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 2011г. по тълк. д. № 1/ 2010г. на ОСГТК на ВКС, не съставляват практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, каквато не представляват и актовете на долните инстанции. С оглед горното, не са налице сочените предпоставки по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК и чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Останалите въпроси, касаещи приложението на чл.17, ал.2 ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обуславящи за изхода на спора, поради което не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Решаващият състав на апелативния съд, противно на съдържащите се във въпросите твърдения, не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от „нарочен иск“, за да бъде осъществен този контрол, но е счел, че процесните решения на КЕВР имат само констативен характер, т. е. само оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция производство. Приел е, че основният спорен по делото въпрос, се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Посочено е, че признаването на новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни/нищожни и следващото от това незачитане на правните им последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос, тъй като действащият законов лимит за изкупуване на ел.енергия от възобновяеми източници по преференциални цени няма да отпадне. С оглед липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, не следва да бъде обсъждан наведеният във връзка с тези въпроси допълнителен селективен критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК - т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Предвид изложеното, въззивното решение не може да бъде допуснато до касационно обжалване, като с оглед изхода на делото, на ответника по касацията „Енерго-Про Продажби" АД следва да се присъдят разноски за настоящото производство в размер на 14112 лева с вкл. ДДС – заплатено адвокатско възнаграждение. Разноски на третото лице помагач на ответника, „НЕК“ АД, не се дължат на, основание чл. 78, ал.10 ГПК. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд