Определение № 704 от 23.10.2013 г. на ВКС по т. д. № 1130/2013 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 295 от 09.11.2012 г. по в. т. д. № 385/2012 г. на Варненски апелативен съд, в частта, с която частично е обезсилено постановеното от Разградски окръжен съд решение № 7 от 06.04.2012г. по т. д. № 29/2011 г., постановено по иск на [фирма], [населено място] с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, както и в частта, с която не е уважено възражението на дружеството-касатор за прихващане за разликата от 72 688.74 лв. до 110 761.69 лв. – стойност на скрити недостатъци по п. 8 от заключението на техническата експертиза и за сумата 323 707.80 лв. – неустойка за забава по чл. 26 от сключения между страните договор от 03.06.2008 г. К. поддържа, че в обжалваните му части въззивният акт е неправилен поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Като процесуални нарушения определя липсата на изложени от решаващия състав мотиви във връзка с частичното обезсилване на първоинстанционното решение и произнасяне по въпрос – налице ли е вина на ищеца за забавата в изпълнението на процесните СМР – който въпрос изобщо не е бил релевиран във въззивната жалба на същия и не е бил въведен като спорен от страните в хода на производството пред инстанциите по същество. Оплакването за нарушение на материалния закон е отнесено към изводите на съда, че със сключването на споразумението от 21.10.2009г. е преклудирано правото на възложителя да претендира неустойка за забавено изпълнение, както и че такава не се дължи от ищеца предвид обстоятелството, че забавата е причинена от независещи от него обстоятелства. Несъгласие е изразено и с възприетата от съда стойност на скритите недостатъци по п. 8 от заключението на техническата експертиза – сумата 72 688.74 лв., а не сумата 110 761.76 лв. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът обосновава допускането на касационния контрол с твърдението, че въззивното решение съдържа произнасяне по въпроси, които са решени в противоречие с практиката на ВКС, а именно: по материалноправния въпрос „за дължимостта на неустойка от страна на [фирма]” и по процесуалноправния въпрос „относно правомощията на въззивната инстанция”. Като релевантна към първия въпрос съдебна практика е приложено решение № 142 от 15.09.2010 г. по гр. д. № 657/2009 г. на ВКС, ІV г. о., а към втория въпрос – решение № 764 от 19.012011 г. по гр. д. № 1645/2009 г. на V г. о.; решение № 29 от 30.03.2012 г. по т. д. № 303/2011 г. на ВКС, І т. о.; решение № 212 от 01.02.2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на ІІ т. о.; решение № 255 от 11.07.2011 г. по гр. д. № 587/2010 г. на ІV г. о.; решение № 702 от 05.01.2011 г. по гр. д. № 1036/2009 г. на ІV г. о. и решение № 196 от 11.04.2012 г. по т. д. № 994/2010 г. на ІІ т. о. Ответникът по касация – [фирма], [населено място] – оспорва касационната жалба и моли за оставянето й без уважение като неоснователна в писмен отговор от 06.02.2013 г., без да излага конкретни съображения. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и заявените от страните становища, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. С въззивното решение съдът е обезсилил постановеното от Разградски окръжен съд решение в частта, с която по уважени процесуални възражения за прихващане, направени от ответника по иска [фирма] за сумата 323 707.80 лв., представляваща неустойка за забава и за сумата 7 381.12 лв., представляваща платени от ответника разходи за консумативи във връзка с изпълнение на процесния договор, първонстанционният съд се е произнесъл с осъдителен диспозитив срещу ищеца [фирма], [населено място] за сумата 331 088.92 лв. Решението е обезсилено и по отношение на допуснатото възражение за прихващане на сумата 168 826.04 лв., пряко свързано с осъдителния диспозитив. Този правен резултат не е изрично мотивиран. След частична отмяна и частично потвърждаване на първоинстанционния акт, предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД е уважен до размер на сумата 161 705.23 лв., като за разликата до пълния предявен размер 280 022.95 лв. същият е отхвърлен като погасен чрез прихващане със сумата 110 936.60 лв., представляваща стойността на разходи за отстраняване на скрити дефекти по п. 1, 2, 3, 8 и 9 (покривна изолация – 26 374.94 лв.; подмяна на окачен таван – 1 840.08 лв.; отстраняване ръжда по покривна конструкция – 8 532.84 лв.; подова настилка от полиран бетон – 72 688.74лв. и некачествено монтирани улуци – 1 500 лв.), както и чрез прихващане със сумата 7 381.12 лв. По отношение на направеното от ответника възражение за прихващане решаващият състав е споделил извода на първата инстанция, че недостатъците в изпълнението по т. 1, 2, 3, 8 и 9 от заключението на техническата експертиза са „скрити” и ищецът е отговорен за отстраняването им, но е преценил, че разходите за отстраняване на дефектите по настилката от полиран бетон /п. 8/ възлизат на сумата 72 688.74 лв. /с ДДС/, а не на сумата 110 761.79 лв., както е посочено в допълнителното заключение на техническата експертиза. Поради това, че не са преки разходи по отстраняването на недостатъците по п. 8, а са допълнителни разходи, обосноваващи самостоятелна отговорност, които не са били заявени своевременно в срока за отговор на исковата молба, съдът е счел за неоснователно възражението на ответника за прихващане със сумата 17 327 лв., необходима за монтаж и демонтаж на машините за отстраняване на дефектите по настилката. Неоснователността на възражението за прихващане със сумата 323 707.80 лв., претендирана като неустойка за забавено изпълнение на СМР, е мотивирана с наличието на причини, за които изпълнителят не отговаря – неточно изготвени от проектантите количествени сметки, в които са пропуснати много работи, без които обектът не може да се реализира и това е наложило да бъдат изпълнени извън първоначално договореното работи на стойност 456 776 лв., касаещи конструкцията, инсталациите, премахване на сграда, промяна в проекта на нулевия цикъл и увеличаване на дълбочината с 1.5 м и др.; изграждането на трафопост и газова инсталация. Поради липсата на виновно поведение от страна на ищеца-изпълнител съдът е направил извода, че не са налице предпоставките по чл. 92 ЗЗД за ангажиране на отговорността му. Настоящият състав намира, че касационното обжалване следва да бъде допуснато само по единия от заявените въпроси, а именно по процесуалноправния въпрос за правомощията на въззивната инстанция, очертани в разпоредбата на чл. 269 ГПК. С оглед мотивите на въззивния акт, този въпрос се явява значим за изхода на конкретното дело, тъй като от решаването му е обусловено оставянето без уважение на възражението за прихващане със сумата, претендирана като неустойка за забавено изпълнение на процесния договор, а съответно и частичното уважаване на предявения иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение. Доказано е и поддържаното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – въпросът е решен в противоречие с формираната по реда на чл. 290 ГПК задължителна съдебна практика, обективирана и в част от посочените от касатора решения – решение № 196 от 11.04.2012 г. по т. д. № 994/2010 г. на ІІ т. о., решение № 255 от 11.07.2011 г. по гр. д. № 587/2010 г. на ІV г. о. и решение № 702 от 05.01.2011 г. по гр. д. № 1036/2009 г. на ІV г. о. По отношение на материалноправния въпрос, касационният контрол не следва да бъде допуснат – от една страна, въпросът е пряко свързан с правилността на въззивното решение, а от друга страна –цитираното от касатора решение на ВКС не доказва твърдяното противоречие. С оглед изложеното, касационното обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато само в частта, с която е оставено без уважение възражението за прихващане със сумата 323 707.80 лв. – неустойка за забава по чл. 26 от сключения между страните договор от 03.06.2008 г., в резултат на което искът с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД е уважен до размер на сумата 161 705.23 лв. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК