Определение № 50164 от 14.03.2023 г. на ВКС по т. д. № 965/2022 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „УП България 14“ ЕООД, [населено място], срещу решение №145/12.11.2021г. по в.т.д.№557/2021г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение №140/26.05.2021г. по т.д.№1190/2020г. на Варненски окръжен съд за отхвърляне на предявените от касатора против „Енерго - Про продажби“ АД, [населено място], искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумите от 43 325,18 лв. и 141 769,80 лв., представляващи неплатена цена на произведена и доставена електрическа енергия за месец ноември и месец декември 2017г. и на сумите от 12347,67 лв. и 39341,24 лв., представляващи обезщетение за забава на посочените главници съответно за периода от 29.12.2017г. и от 25.01.2018г. до датата на предявяване на иска, ведно със законната лихва върху главниците от подаването на иска. Решението е постановено при участието на „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място], като трето лице помагач на страната на ответника. Касаторът поддържа, че решението е недопустимо, евентуално неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че въззивното решение е постановено в нарушение на чл.229, ал. 1, т. 4 от ГПК и в отклонение от разясненията в ТР №1/9.07.2019г. по тълк. дело №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като съставът на Варненски апелативен съд не е съобразил наличието на висящ преюдициален спор по адм.д. №4422/ 2019г. по описа на АССГ с предмет законосъобразността на решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. Касаторът оспорва извода на въззивния съд, че с оглед предвидената в Закона за енергетиката предварителна изпълняемост на решенията на КЕВР липсва основание за спиране на производството до приключване на спора по законосъобразността на Решение №СП-5 от 28.03.2019г. Счита също, че обжалваното решение е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като въззивният съд не е упражнил косвен контрол върху Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, като не се е произнесъл по неговата валидност по реда на чл.17, ал.2 от ГПК, по съображения, че то подлежи на предварително изпълнение. Прави оплаквания и за неправилно приложение на материалния закон - чл.31, ал. 5 от ЗЕВИ, във връзка с § 17 от ПЗР на ЗИД на Закона за енергетиката, като твърди, че въззивният съд неправилно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. Изтъква, че с измененията на ЗЕВИ от 24.07.2015г. количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий, а именно нетното специфично производство, но без да се променят преференциалните цени, определени в т. 8 и т. 9 от Решение №Ц-010 от 30.03.2011г. - при работа до и над 2250 часа на година, които се прилагат така, както преди измененията на ЗЕВИ. Твърди, че въззивният съд не е съобразил, че още при сключването на договора с клаузите на чл.18 ал.3 и ал.4 страните са уговорили изрично механизъм за изкупуване на електрическа енергия по две преференциални цени в рамките на една календарна година. Допускането на касационно обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и чл.280, ал.2, предл. 2 от ГПК. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК са поставени въпросите: 1.„Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“; 2. „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта?“; 3.„Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?“; 4. „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“; 5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“ 6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“. По отношение на първия въпрос е заявено основанието по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, а за всички останали въпроси – основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, като се твърди, че липсва съдебна практика относно задълженията на съда по чл.17 ал.2 от ГПК в хипотеза на предварително изпълнение на ИИА. Като релевантна за първия въпрос практика, освен цитираното в самата касационна жалба Тълкувателно решение №1/2017 от 09.07.2019г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, са посочени също: определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д. №1813/2019г. на I т.о., определение №10/06.01.2021г. по ч.т.д. №2479/2020г. на ВКС, ТК, II т.о., определение №25/10.09.2013г. по ч.гр.д. №795/2012г. на ВКС, ТК, IV г.о., определение №340/22.07.2019г. по ч.т.д. №1250/2019г. на ВКС, ТК, І т.о., определение №456/03.08.2015г. по ч.т.д. №1826/2015г. на ВКС, ТК, II т.о., определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д. №2586/2017г. на ВКС, ТК, I т. о. Ответникът „Енерго- Про продажби“ АД, оспорва жалбата, като твърди липса на посочените основания за допускане на касационен контрол по чл.280 от ГПК. Излага също доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място], изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 от ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните по спора е сключен договор №138 от 20.04.2010г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, въз основа на който ответникът изкупува количеството произведена от ищеца – настоящ касатор електрическа енергия от ВяЕЦ „Пролезки път 4“. Обсъдил е, че с измененията на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено по преференциални цени да се изкупува само количеството ел. енергия до размера на нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар. Извел е като основен спорен правен въпрос по делото дали след изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ и приемането на Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР може една и съща ВяЕЦ да попадне в рамките на едногодишен период последователно в двете ценови категории, определени в т.1.7 и 1.8 от същото решение, съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от Решение №Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на ел.енергия, съответно до 2000 kWh и до 2300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. Посочил е, че по делото не се спори, а и се установява от чл.18, ал.4 от сключения между страните договор №138 от 20.04.2010г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, че страните са определили, че технологичната годност за работа на обекта – ВяЕЦ „Пролезки път 4“ през календарната година е до 2250 часа, то е приложима преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2000 kWh годишно – по 188.29 лв/М Wh, като произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Приел е, че няма основание и за претендиране на преференциална цена от 188.29 лв/МWh при надхвърлен праг на нетно специфично производство електроенергия над 2000 kWh и от 172.95 лв/МWh при надхвърляне освен него и на прага от 2250 ефективни часове, тъй като процесната ВяЕЦ няма технологична годност за работа повече от 2250 годишни часа и съгласно чл.18, ал.2 от договора между страните с промяна на преференциалната цена за изкупуване на електрическата енергия с решение на компетентния орган, в случая-КЕВР, се преуреждат автоматично отношенията им в тази връзка, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение към договора. Изложил е и доводи, че обжалването на Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР за установяване на нетното специфично производство на ел.енергия, взето след отмяна на т.1.7 от Решение №СП-1/31.07.2015г. не променя тези изводи, тъй като оспореното по съдебен ред решение е предварително изпълняемо, без оглед на предприетото обжалване. С оглед на това предявените от касатора искове са били приети за неоснователни. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Доводът за недопустимост на обжалваното решение се основава на твърдението, че въззивният съд не е приложил разпоредбата на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, като в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019г. на ОСГТК на Върховен касационен съд е отказал да спре производството по делото до приключване на административното производство по жалба срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. Във връзка с това довод са поставени първи и шести въпрос от изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК, свързани с наличието на основанието по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по делото, съответно същите имат значение за допустимостта на обжалваното въззивно решение. По отношение на тях обаче не е осъществено поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК за първия въпрос, съответно чл.280, ал.1, т.3 от ГПК – за последния въпрос. Цитираните от касатора определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д. №1813/2019г. на ВКС, ТК, I т.о., определение №10/06.01.2021г. по ч.т.д. №2479/2020г. на ВКС, ТК, II т.о., определение №340/22.07.2019г. по ч.т.д. №1250/2019г. на ВКС, ТК, І т.о., и определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д. №2586/2017г. на ВКС, ТК, I т.о., постановени по реда на чл.274, ал.3 от ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат характер на практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, разяснен в т.2 на Тълкувателно решение №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК. Що се отнася до определението по ч.гр.д. №795/2012г. на ВКС, IV г.о., касаещо заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, същото е неотносима практика. В постановеното по реда на чл.274 ал.3 от ГПК определение №456/03.08.2015г. по ч.т.д. №1826/2015г. на ВКС, ТК, II т.о., е прието, че законът поставя като достатъчно условие за спирането гражданско дело за защита на субективни материални права поради висящ административен процес решението по административното дело да има значение за правилното решаване на гражданскоправния спор, като връзка на преюдициалност между делата ще е налице, доколкото валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен пред съда, има значение за възникването /изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с искова молба, по която е образувано гражданско производство. В същото обаче не се разглежда хипотеза на допуснато предварително изпълнение на индивидуалния административен акт, който е от значение за съществуването на спорните материални права. Практика на ВКС относно тази хипотеза е създадена в служебно известните на настоящия състав актове на ВКС – определение №597/30.09.2019г. по ч.т.д. №1628/2019г. на II т.о.,, определение №241/28.05.2021г. по ч.т.д. №985/2021г. на II т.о.,, определение №236/27.05.2021г. по ч.т.д. №429/2021г. на II т.о., определение №60293/01.08.2021г. по ч.т.д. №926/2021г. на I т.о., определение №60275/21.07.2021г. по ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. и определение №60429/22.11.2021г. по ч.т.д. №1251/2021г. на II т.о. В тези актове се приема, че когато по силата на закона е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. В същия смисъл е и решение №60073/16.11.2021г. по т.д. №1184/2020г. на ВКС, І т.о., с което при аналогична фактическа обстановка и във връзка с обжалване на Решение № СП -5/28.03.2019г. на КЕВР е прието, че не са налице предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по делото и съответно, че постановеното въззивно решение е допустимо. Решаващите изводи на състава са, че спирането на производството по гражданското дело поради висящността на административното производство по оспорване на акта на КЕВР означава неприлагане на правните последици на издадения административен акт, подлежащ на предварително изпълнение, за който не е предвидена законова възможност за спиране на изпълнението му, съответно представлява недопустим правен резултат. Тези съображения се споделят от настоящия съдебен състав. На следващо място, отмяната на административния акт или прогласяването на нищожността му налагат по силата на чл.301 от АПК предприемане на възстановителни мерки от административния орган. Със съдебното решение в производството по оспорване на акта, не се решава спор по същество, който да има значение за правилното решаване на спора в гражданското производство, тъй като в конкретния случай решението по административното дело няма да определи нови количества, които да се заплащат на преференциална цена или нови размери на НСП. Изменения в определяните от КЕВР показатели, относими към формиране на цената на електрическата енергия са предмет на евентуално бъдещо решение на регулаторния орган, което не попада в основанието по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството пред гражданския съд. По тези съображения обжалваното решение е допустимо, а съществуването на практика на ВКС по поставените въпроси, на която въззивното решение съответства, изключва основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК за допускане на касационно обжалване. Въпроси от втори до пети включително не отговарят на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по приложението на нормата на чл.17, ал.2 от ГПК в смисъла, в който тези въпроси са зададени от касатора. Според състава на САС спорът се свежда до това дали една централа в рамките на една календарна година може да попадне последователно в двете ценови категории, установени съобразно технологичната годност на обекта за работа до 2250 часа годишна работа и за работа над 2250 часа. По този въпрос въззивният съд е изразил становище, че предвид разпоредбата на чл.31, ал.5, т.1 и т.2 – ЗЕВИ и с оглед на вече стабилизираните административни актове на КЕВР, с които преференциалните цени на ел.енергия, произведена от ВяЕЦ, са определени съобразно приетото зониране в две ветрови зони и в две ценови категории, приложима за произведената енергия през годината ще бъде тази категория, съответна на характеристиката на процесната ВяЕЦ - годност за работа на обекта до 2250 часа годишно. При тези изводи дори съдът да бе установил по реда на инцидентния контрол по чл.17 ал.2 от ГПК невалидността на Решение №СП-5/28.03.19г. на КЕВР, неприлагането на неговите последици не би обусловило друг, благоприятен изход на правния спор за касатора, тъй като не би довело до приложение на преференциалната цена за вятърни електрически централи, работещи над 2 250 ч., към произведената от касатора енергия за м. ноември и декември 2017г. Даденото от въззивния съд разрешение на въпроса за възможността за последователното прилагане в рамките на една календарна година на две преференциални цени по отношение на електрическата енергия, произведена от една и съща вятърна електроцентрала, е в съответствие и с практиката на ВКС, намерила израз в решение № 60105 от 14.02.2022г. по т. д. №1185/2020г. на ВКС, ТК, І т.о. В същото е прието, че недопустимостта на последователното прилагане на количествата нетно специфично производство в рамките на календарна година следва и от категоризацията на производителите на електрическа енергия от вятърни електроцентрали въз основа на едногодишно производство, като промяната в нея, може да се осъществи само след изменение на ефективните часове работа на генераторите и мощността на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно установени и одитирани. Това налага извода, че е недопустимо преминаването на един производител по негово, или на крайния снабдител усмотрение, от една група в друга и изключва възможността за заплащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. По тези съображения касационното обжалване не се допуска. При този изход на спора касаторът следва да заплати направените от ответника разноски за адвокатско възнаграждение по делото по представения списък по чл.80 от ГПК в размер на 8832 лв., с ДДС. Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд