Определение № 60603 от 28.07.2021 г. на ВКС по гр. д. № 1533/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК като е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 3448/22.02.2021 година, подадена от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място], против решение № 57/11.01.2020 година на Окръжен съд Варна, постановено по гр. д. № 2773/2020 година. С обжалваното въззивно решение съставът на Окръжен съд Варна е потвърдил първоинстанционното решение № 3382/23.07.2020 година на Районен съд Варна, гражданско отделение, ХХ-ти състав, постановено по гр. д. № 18 216/2019 година, с което на основание чл. 124, ал. 1 от ГПК е прието за установено, че Г. Д. Н. не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] сумата от 5371.50 лева, представляваща корекция на консумирана електроенергия за периода от 06.12.2017 година до 05.12.2018 година по отношение на обект в [населено място], [улица], с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/23.10.2019 година. В подадената от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] касационна жалба се излагат доводи за това, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което е довело до неговата необоснованост. Поискано е същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният от Г. Д. Н. против дружеството отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК за недължимост на горепосочената сума да бъде отхвърлен. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] твърди, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Варна по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Ответникът по касационната жалба Г. Д. Н. е подал отговор на същата с вх. № 6792/09.04.2021 година, с който е изложил становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на решение № 57/11.01.2020 година на Окръжен съд Варна, постановено по гр. д. № 2773/2020 година и такова не трябва да бъде допускано, а ако бъде допуснато жалбата е оспорена като неоснователна и е поискано оставянето й без уважение като се потвърди атакуваното с нея решение. „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] е било уведомено за обжалваното решение на 21.01.2021 година, а подадената от него касационна жалба е с вх. № 3448/22.02.2021 година, като 21.02.2021 година е неприсъствен ден. Поради това и с оглед разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от ГПК е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: Съставът на Окръжен съд Варна е приел за установено, че според констативен протокол № 1105193/05.12.2018 година, при извършената от служители на „Електроразпределение Север“ АД [населено място] проверка на електромера на Г. Д. Н., било установено натрупано в регистър 1.8.3 количество електроенергия в размер на 28 112.40 kWh. Електромерът бил свален и поставен в запечатан плик и пломбиран с пломба № ******, след което бил изпратен за проверка в БИМ. Протоколът бил съставен в присъствието на клиента и бил подписан от него и съставителите. От констативен протокол № 2441/16.10.2019 година., изготвен от БИМ, ГД „Мерки и измервателни уреди“, РО-Варна се установявало, че изследваният електромер бил постъпил в опаковка с пломба № ******. При софтуерно четене била установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Установено било наличие на преминала енергия на тарифа ТЗ от 28 112.40 kWh, която не била визуализирана на дисплея. Електромерът съответствал на метрологичните характеристики и отговарял на изискванията за точност на измерването на ел. енергия. От становището от 23.10.2019 година, изготвено от специалист „ЕК“ за начисление на електроенергия било видно, чеза периода от 06.12.2017 година до 05.12.2018 година била начислена допълнително ел. енергия от 28 112.40 kWh. Записано било, че корекцията била извършена на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което било установено точното количество електроенергия. От представената по делото фактура № [ЕГН]/23.10.2019 година, се установявало, че за периода от 06.12.2017 година до 05.12.2018 година била начислена сумата от 5371.50 лева. От заключението на вещото по допуснатата и изслушана съдебно-техническа експертиза било видно, че процесният електромер бил произведен през 2016 година и същата година бил минал задължителна проверка. Към 22.10.2016 година бил монтиран в обекта на потребление в [населено място], [улица], № 169. Срокът му на метрологична годност бил шест години. Извършено било обаче неправомерно претарифиране с цел неотчитане на потребената електроенергия във визуализираните на дисплея регистри. Така в 1.8.3 се били оказали 28 112.40 kWh. Съществували данни за неправомерно вмешателство в софтуера на процесното СТИ, доказано от независимото изследване в БИМ. Извършените математически изчисления по фактура № [ЕГН] били коректни, извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.3. на електромера. Налице били техническите предпоставки за извършване на допълнително начисляване на електроенергия, на основание чл. 50 от ПИКЕЕ. Въз основа на така приетата от него фактическа обстановка, съставът на Окръжен съд Варна е направил правните си изводи, при което е приел, че съобразно разпределението на доказателствената тежест в процеса „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] следвало да установи при условията на пълно и главно доказване валидно правоотношение по доставка на електроенергия, която не е била измерена, или електроенергия в повече от отчетеното, както и че е спазило реда за извършване на проверката, периодът на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерно действие на потребителя, че е използвана правилната методика за корекция на сметката, съответстваща на доставената и потребена електроенергия, влизане в сила на ПИКЕЕ. Безспорно било, че Г. Д. Н. бил потребител на електроенергия по смисъла на § 1, т. 42 от ЗЕ и че Общите условия били влезли в сила по отношение на него. Като основание за извършване на корекция и за фактуриране на процесната сума се явявал констативен протокол № 2441/16.10.2019 година на БИМ. Следвало да бъде съобразено това, че съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, ПИКЕЕ регламентирали принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Или, с тази норма законодателят бил предвидил, че с ПИКЕЕ следвало да бъдат регламентирани както процедурата по установяване на неточното измерване, така и последиците при констатирано такова. Затова и в раздел ІХ, озаглавен „Случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството електроенергия от операторите на съответните мрежи“ били разписани както правила относно реда на извършване на проверките и тяхното документиране (чл. 47, във връзка с чл. 41 и чл. 45), така и правила за коригиране на сметките съобразно причината, довела до неизмерване/неточно измерване на потребяваната електроенергия. Целта била да се гарантират правата на потребителите при реализиране на отговорността им за заплащане на потребената електроенергия в хипотезите, в които не следвало да се установява виновно поведение от тяхна страна. Към датата на извършената проверка-05.12.2018 година било постановено решение № 1500/06.02.2017 година, постановено по адм. д. № 2385/2016 година на ВАС-петчленен състав, І колегия (обнародвано в ДВ, бр. 15/14.02.2017 година), с което след като било обезсилено в една част и отменено в друга решение № 12 897/01.12.2015 година, постановено по адм. д. № 9462/2014 година на ВАС-четвърто отделение, били отменени нормите в ПИКЕЕ, приети по т. 3 от протоколно решение № 147/14.10.2013 година на ДЕВР (обнародвано в ДВ, бр. 98/12.11.2013 година), с изключение на чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от този акт, както и решение № 2315/21.02.2018 година, постановено по адм. д. № 3879/2017 година на ВАС-четвърто отделение (в сила от 23.11.2018 година), с което били отменени и останалите действащи след решение № 1500/06.02.2017 година, постановено по адм. д. № 2385/2016 година на ВАС-петчленен състав, І колегия текстове от ПИКЕЕ-чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51. Същото било потвърдено с решение № 13 691/08.11.2018 година, постановено по адм. д. № 4785/2018 година на ВС-петчленен състав и било в сила от 23.11.2018 година. С това нормите на ПИКЕЕ били отменени вече в цялост. При тези данни следвал изводът, че към момента на начисляването на допълнителното количество електроенергия нямало нормативно основание за извършване на едностранни корекции на сметките на абонатите за минал период-чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от ПИКЕЕ. Същевременно, нямало действащи правила за процедурата и условията за установяване на предпоставките им. При тази ситуация, поради съществуващата законова делегация в чл. 83, ал. 2 от ЗЕ до приемането на нови ПИКЕЕ, които да съответстват на тази делегация, „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] не можело да се ползва от корекционната процедура, за която към датата на проверката липсвали нормативен ред за установяване на предпоставките за извършване на корекционна процедура и начина на извършване на проверка на средството за търговско измерване. След отмяната на чл. 41-47 от ПИКЕЕ, а в последствие и на чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от ПИКЕЕ, съставът на Окръжен съд Варна намирал, че изобщо липсват правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ и приложение на корекционните процедури по ПИКЕЕ. Представеният по делото протокол и извършената въз основа на него корекция на сметка били съставени в нарушение на закона и затова не можели валидно да установят наличието на задължение на Г. Д. Н. спрямо „Енерго-Про Продажби” АД [населено място]. В същото време, в действащите ОУ също липсвали норми, регламентиращи процедурата по извършване на проверка на СТИ и нейното документиране. При липсата на процедурни правила в ПИКЕЕ, към които препращал чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ (в редакцията от ДВ, бр. 38 от 2018 година, в сила от 8.05.2018 година), доказването на предпоставките за служебно начисляване на допълнителни количества електроенергия по партидите на абонатите не можело да бъде осъществено. Общите правила за доказване на определени факти били неприложими, тъй като отношенията между доставчиците и потребителите на електроенергия се регулирали от специален закон-ЗЕ, в регулирането на които Държавата, чрез неин орган-КЕВР, имала задължително участие, каквото участие не било предвидено при приемането на общия закон. Освен това в общите закони не се съдържала регламентация на специалните понятия и термини, съдържащи се в ЗЕ. Затова, било невъзможно само чрез общите на ГПК доказателствени средства да бъдел установяван фактът на констатираното неизмерване или неточно измерване на доставяните до абонатите количества електроенергия. Този извод се налагал и предвид строгата регулация и държавен контрол над енергийния сектор с цел защита на потребителите и надзор над доставчиците на енергийни услуги. Не се установявало и при какви данни в тарифа 1.8.3 бил монтиран процесния електромер 1114021666180687 на 11.05.2016 година, а не както било посочено от вещото лице, че е монтиран на 22.10.2016 година, видно от протокол № 1093865. „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] било посочило като основание за дължимостта на сумата и нормата на чл. 183 от ЗЗД. Ако било установено с надлежни доказателства консумацията на електроенергия в размер на 28 112.40 kWh. от клиента, би могло да се търси плащане, но не било така. Още по-малко сумата в посочения размер от 5371.50 лева, доколкото не било ясно по каква разценка и за кои подпериоди била приложена. Вещото лице по допуснатата и изслушана съдебно-техническа експертиза било посочило, че сумата от 5371.50 лева с ДДС е математически вярно изчислена, но за показаните в становището от 23.10.2019 година подпериоди и цени, без последните да били тези, одобрени от КЕВР за дневна, нощна и върхова. Твърдяло се, че изчисленията са направени по технологични цени, но данни за тях липсвали по делото. С оглед на горепосочените мотиви на Окръжен съд Варна при постановяване на обжалваното решение, в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] е поставило правните въпроси за това при установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 от ЗЗД и за това след отмяната на ПИКЕЕ с решение на ВАС налице ли е правно основание за корекция на сметките на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия. Според касатора даденото от въззивния съд решение на първия от поставените в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси е в противоречие с приетото в решение № 21/01.03.2017 година, постановено по гр. д. № 50 417/2016 година по описа на ВКС, ГК, І г. о. и решение № 150/26.06.2019 година, постановено по гр. д. № 4160/2018 година по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. По отношение на втория въпрос се твърди противоречие с решение № 124/18.06.2019 година, постановеното по гр. д. № 2991/2018 година и решение № 150/26.06.2019 година, постановено по гр. д. № 4160/2018 година, двете по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. Поради това по отношение на тези два въпроса се обосновава основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. В тази връзка поставените от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] в изложението му по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК правни въпроси са включени в предмета на делото и даденото им от въззивния съд разрешение е в противоречие с посочените решения на ВКС, поради което са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване на въззивното решение по тези два въпроса на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Предвид на изложеното са налице предвидените в чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № 57/11.01.2020 година на Окръжен съд Варна, постановено по гр. д. № 2773/2020 година по подадената против него от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място], касационна жалба с вх. № 3448/22.02.2021 година и такова трябва да се допускане. На „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] трябва да бъде даден едноседмичен срок от съобщението, в който да внесе държавна такса в размер на по 170.43 лева по сметка на ВКС и да представи доказателства за това като му се укаже, че ако не направи това в определения срок подадената от него касационна жалба ще бъде върната, а образуваното въз основа на нея производство ще бъде прекратено. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение