Определение № 869 от 10.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2668/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД срещу решение № 664от 05.06.2020 г. по в. гр. дело № 292 / 2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 5626 от 10.12.2019 г. по гр. дело № 9167 по описа за 2019 г. на Варненски районен съд, с което на основание чл.124, ал.1 от ГПК е признато за установено, че М. Д. Р. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 6 922,61 лв.,стойност на доставена и начеслена електроенергия за периода 23.05.2017г.-22.05.2018 г.

Въззивният съд е приел, че договорното правоотношение с ищеца се регламентира от действащия ЗЕ ,общите условия на доставчика, одобрени от ДКЕВР с решение от 07.11.2007г и от разпоредбите на ПИККЕ, обн. ДВ бр.98/2013г., които обаче са отменени от ВАС/обн.ДВ бл.15/2017г/,с изключение на чл.48-51 ПИККЕ. Едностранната корекция на оператора е допустима след изменението на ЗЕ от 2012г ,но при при наличието на определени предпоставки ,които не са налице за исковия период, доколкото на основание чл. 195, ал.2 АПК от КЕВР не са били уредени правните последици, възникнали от отменените норми на ПИККЕ, които към 22.05.2018г не представляват приложим закон.Коментирано е изменението на чл. 98а, ал.2, т.6 ЗЕ във връзка с действащите ОУ на доставчика/ от 2007г/,които не са били съответни на законовото изискване относно реда за уведомяване на клиентите при извършване на корекция на сметки съгласно чл. 83,ал.1 т.6 ЗЕ.Поради това е прието че се касае за корекция извършена неправомерно,доколкото не е доказано обратното и изчислената чрез корекция сума не се дължи.

Касаторът твърди, че обжалваното въззивно решение е в нарушение на материалния закон, неправилно е поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. В изложение се сочат основания за допускане на касационното обжалване по чл.280, ал.1 т.1 и т.3 от ГПК, по два въпроса:

• при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването и в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 от ЗЗД?

• след отмяната на чл.1- 47 и на чл.52-56 от ПИККЕ с реш. №1500/2017г по адм.д.№2385/2016г на ВАС могат ли да се прилагат разпоредбите на /неотменените/чл.48-51 включително ?

Касаторът твърди, че първият въпрос въззивният съд е разрешил в противоречие с решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на IІІ ГО на ВКС и решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на I ГО на ВКС, а вторият въпрос е разрешил в противоречие с решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на IІІ ГО на ВКС и реш. № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на IІІ ГО на ВКС. Евентуално се поддържа основанието на чл. 280, ал.1 т.3 ГПК по същите въпроси, тъй като е нарушен принципа за законност и неточно е тълкуван и чл. 50 ПИККЕ.

Ответникът по жалбата М. Р.,чрез адв Р. С. е депозирал отговор Изтъква ,че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението .Едностранно преизчисляване на доставена ел. енергия не може да има и Общите условия не могат да са нормативно основание на това. Не е било консатирано никакво вмешателство в уреда за отчитене - не са налице хипотезите на чл. 48 ПИККЕ,при които доставчикът може да извърши корекция .Не е установена и повреда /чл. 49 ПИККЕ/,нито несъответствие по чл. 50 ПИККЕ. Липсваща нормативна уредба не може да бъде заместватна по аналогия с правни норми в други източници на правото.

Върховен касационен съд 3-то г.о намира ,че е налице основание за допускане на касационно обжалване по свързано поставените два въпроса Като конкретизация при първия формулиран правен въпрос е допустимо да се приемат обстоятелствените твърдения на касатора за „установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването и в неизведен на дисплея на електромера регистър“, тъй като същите са въведени в спора и за били предмет на доказване и проверка ,видно от заключение по приетата СТЕ,макар че въззивното решение не се основава на подобна установеност, нито я коментира като относима.

Въпросът на който е даден отрицателен отговор с въззивното решение ,съжевременно поставен в изложението на касатора, е прилага ли се чл. 183 ЗЗД между електроразпределителните дружества и крайните потребители за ел.енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ.

Уточняващ за необходимата конкретност при втория въпрос който също е по приложимите към обстоятелствата по делото норми на ПИККЕ и правната рамка за регулиране на спорното правоотношение, е изтъкването на постановената от ВАС частична отмяна на подзаконовата уредба /ПИККЕ/. В обощение ,поставен е въпрос за правната възможност дружеството доставчик да установи реално доставената ел. енергия на краен потребител за миинало време и да претендира нейното заплащане след отмяната на чл.47 ПИККЕ.

С тази корекция въпросите ,свеждащи се до приложимия закон, са произнесени от въззивния съд в решаваща за изхода на делото насока. От решаващо значение при разглеждането на правния спор е съдът съответно да означи спорното материално право ,да основе решението си за основанието на иска върху приложимия закон. Налице е предпоставката по чл.280, ал.1 т.1 ГПК ,тъй като въззивният съд е направил решаващ извод за компроментирана законова делегация в случая с ПИККЕ,обн ДВ бр.98от 12.11.2013г, частично отменен подзаконов акт на ДКЕВР съгласно решение №1500/2017гна Върховния административен съд / което според въззивния съд е пречка да се приложи закона. Изводът на Врненски ОС по приложимото право е резултатен от преценката ,че липсва действащ в цялост подзаконов нормативен акт по прилагането на специалната законова норма ,която го предвиджда ,за исковия период Останалите да действат норми на ПИККЕ са негодни самостоятелно да изпълнят предназначението си, а без приети от регулатора действащи правила доставчикът не може да реализира оспорваното вземане.

Така въззивното решение е в противоречие с цитираните от касатора три решения на ВКС / решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на I ГО на ВКС, решение № 124/2019г по гр.д № 2991/2018г на IІІ ГО на ВКС и решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на IІІ ГО на ВКС /по въпроса за приложимия закон, доколкото в тези решения е приложена позитивно-правна законова уредба при разрешаването по съдебен ред на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане в полза на доставчика на ел. енергия при сходни обстоятелства ,а Варненски окръжен съд се позовава на липсата на позитивно-правна уредба в действащото законодателство,позволяваща на ответника по отрицателния установителен иск да установи фактите,от които черпи правото.

Поради това Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,