Определение № 50038 от 31.01.2023 г. на ВКС по т. д. № 2458/2017 г.

Разпоредбите на Директива 2007/64/ЕО следва ли да се вземат предвид от съда при определяне доказателствената тежест при висящ пред него казус?;

Законодателството към 29.09.2008г. и конкретно ЗППЕПИНС в частта му относно уреждането на спорове между ползватели и доставчици на платежни услуги за отдалечен достъп при неоторизирани от ползвателите на услугите транзакции, в съответствие ли е бил с правото на ЕС и достатъчно ясно ли са били транспонирани разпоредбите на посочената Директива, включително и относно разпределението на доказателствената тежест при неразрешена от ползвателя на платежната услуга транзакция?“ Съдът е счел, че така формулирани въпросите не касаят нито тълкуване на разпоредбите на правото на ЕС, нито тълкуване или валидност на акт на органите на ЕС. Освен това е приел, че тези въпроси нямат практическо значение за разглеждания спор, защото той не следва да даде теоретичен отговор, дали разпоредбите на Директива 2007/64/ЕО трябва да се взимат предвид от съд при определяне доказателствената тежест при висящ пред него казус, който отговор може да бъде различен с оглед различните обстоятелства, а следва да бъде преценено от съда, дали е налице твърдяното от ищеца с исковата молба от 13.01.2016 г. нарушение - допуснато от българските съдилища при разглеждането на спора между дружеството и банката нарушаване на чл. 59 от Директива 2007/64/ЕО. Въпросът за приложимото право (вътрешно или общностно) е могъл да бъде поставен от дружеството по предявения от него иск срещу банката, тъй като този въпрос е относим именно към предмета на разгледания тогава спор, но това не е направено от дружеството пред която и да било от инстанциите, разглеждали спора. Прието е, че за норми на отменения на 01.11.2009г. ЗППЕПИПС е неоснователно да се търси съответствие с чл. 59 от Директивата, тъй като тя е следвало да бъде транспонирана до 01.11.2009г. и за държавата не е имало задължение да съобрази с нея действалия до тази дата и отменен на тази дата закон, както и предвид обстоятелството, че спорът между дружеството и банката е разгледан след 01.11.2009г., вече при действието на ЗПУПС, като в хода на това съдебно производство ищецът е могъл да се позове на вече действащото вътрешно законодателство, транспониращо Директивата, ако го е считал за приложимо. Аргументирано е, че въпросът, дали е налице точно транспониране на чл. 59 от Директивата в чл. 56 от ЗПУПС е от компетентността на националния съд, като при съпоставянето на разпоредбите съдът е достигнал до извод за пълно съответствие на нормите на вътрешното право с тези на общностното. Съдът е приел, че искът по чл. 4, пар. 3, изр. 2-ро от ДЕС е неоснователен и поради други съображения, различни от тези за неприложимост на чл. 59 от Директивата при разглеждане на спора между дружеството и банката, предвид влизане в сила на 01.11.2009г. на чл. 56 ЗПУПС. Счетено е, че предявеният иск срещу съдилищата е неоснователен и поради това, че ищецът по никакъв начин не е въвел в хода на производството по спора между него и банката твърдение или искане за прилагане на норми относно тежестта за доказване, различни от приетата от съдилищата за приложима норма на чл. 154, ал. 1 от ГПК, съгласно която всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения. Намерил е, че общностното право не задължава националния съд служебно да въвежда в предмета на спора правен въпрос относно тежестта за доказване, изведен от евентуално нарушаване на разпоредби на общностната правна уредба, тъй като не го изисква нито принципът на равностойност, нито принципът на ефективност. Пояснил е, че гражданскопроцесуалните закони по дефиниция имат незабавно действие, те се прилагат след влизането им в сила веднага спрямо всички спорове. Независимо от местонахождението си в материален или в процесуален закон, процесуална е императивна норма, която има за свои адресати съда като орган на държавна власт, длъжен да даде защита и да наложи санкция, и лицата, заинтересувани от защитата или санкцията, и урежда техните действия и правоотношение в съдебното производство, реда за осъществяване на правата и формите на правна защита в процеса. Същевременно е прието, че институтът на доказателствената тежест е граничен между материалното и процесуалното право и за него важат норми, меродавни и за двата правни клона. Конкретно за тежестта на доказване приложим е законът, който урежда правните последици на подлежащия на доказване факт. Счел е, че в случая при определяне и разпределяне на доказателствената тежест българските съдилища, разгледали спора между дружеството и банката, е следвало да се съобразят с разпоредбите на материалния закон, а именно с тези на отменения на 1.11.2009г. Закон за паричните преводи, електронните платежни инструменти и платежните системи, който не съдържа изрична разпоредба относно доказване на автентичността и точното изпълнение на платежна операция. Отчетено е обстоятелството, че при подаването на исковата молба на 28.09.2011 г. е бил в сила новият Закон за платежните услуги и платежните системи, респективно чл. 56 от него, който дава изрична правна уредба относно доказване на автентичността и точното изпълнение на платежна операция. Посочено е, че по принцип, ако има конфликт между норми относно доказателствената тежест, действащи преди влизане в сила на ЗПУПС, и нормата на чл. 56 ЗПУПС, доколкото с последната норма се транспонира чл. 59 от Директивата, която като част от правото на ЕС има предимство пред противоречаща й норма на националното право, то приложение ще следва да намери чл. 56 ЗПУПС. Същевременно е счетено, че в случая, доколкото такъв конфликт липсва, тъй като няма норми относно доказателствената тежест, действащи преди влизането в сила на ЗПУПС, за да бъде приложена нормата на чл. 56 от ЗПУПС, чрез която е въведена в българското законодателство нормата на чл. 59 от Директивата, страната следва да поиска от съда нейното прилагане. Посочено е, че българският съд е длъжен по начало да следи служебно само за съблюдаването на повелителните норми на закона, респективно да следи служебно за приложението на повелителни норми от правото на ЕС, каквито са например нормите в областта на защитата на потребителите, но в случая ищецът е търговско дружество, а не физическо лице, и съгласно § 1, т. 23 от Допълнителните разпоредби на ЗПУПС (която разпоредба определя като потребител само физическо лице - ползвател на платежна услуга, което при договори за предоставяне на платежни услуги извършва дейност, различна от неговата търговска или професионална дейност), ищецът не е потребител, респективно такова задължение за съда няма. Съгласно чл. 6, ал. 2 ГПК предметът на делото и обемът на дължимата защита и съдействие се определят от страните, т. е. българският съд е длъжен да се съобрази с така установения в процесуалното ни право принцип на диспозитивното начало, като нито е задължен, нито му е позволено служебно да разглежда въпроси, които не са повдигани от страните по делото. С оглед на това апелативният състав е приел, че българският съд не може служебно да разгледа и основания, които могат да бъдат изведени от правото на ЕС. Съответно при разглеждането на спора между дружеството и банката българските съдилища са могли да преценяват само по искане на страните, дали в случая следва да се приложи нормата на чл. 56 от ЗПУПС, чрез която е транспонирана нормата на чл. 59 от Директива 2007/64/ЕО, но такова искане в хода на цялото производство по този спор, не е заявено от ищеца пред районния, окръжния или Върховния касационен съд. Мотивирано е, че държавата може да бъде отговорна за нарушаване на общностното право от националния съд само в изключителния случай, когато съдията е нарушил по явен начин приложимото право, но с оглед пасивната позиция на ищеца в производството по спора между дружеството и банката, такова нарушение няма, тъй като при разглеждане на този спор съдът не е могъл служебно да приложи нормата на чл. 56 ЗПУПС, с която е транспонирана нормата на чл. 59 от Директивата. Същевременно, при проверка на дейността на съдилищата по разпределяне на доказателствената тежест по спора между дружеството и банката и въз основа на преценка на събраните доказателства, които страните са ангажирали и представили в това производство, решаващият състав е приел, че тя отговаря на изискванията на чл. 56 ЗПУПС, чрез която разпоредба е транспонирана нормата на чл. 59 от Директивата. Според нормата на чл. 56, ал.1 ЗПУПС, когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал изпълнението на платежна операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест да установи автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък. Счетено е, че тази разпоредба не създава задължение за съда да освободи ищеца от тежестта да установи обстоятелствата, в резултат на които се е стигнало до неразрешената платежна операция, респективно да приеме, че щом има извършена неразрешена от ползвателя платежна операция, то отговорността автоматично е на доставчика на платежната услуга. Съдът е приел, че в случая между страните по делото по предявения от дружеството против банката иск е било безспорно, че платежната операция е извършена при използване на платежния инструмент на дружеството, като доставчикът е приложил съответната за случая процедура и е установил именно използване на платежния инструмент на дружеството, включително неговите персонализирани защитни характеристики, при съблюдаване на обичайните за платежната операция правила и процедури на доставчика на платежни услуги по изпълнение на съответната платежна операция. Според разпоредбата на чл. 56, ал. 3 ЗПУПС, когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал платежна операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги използване на платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната операция е била разрешена от платеца или че платецът е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията по чл. 53 от ЗПУПС. Посочено е, че тази разпоредба не предвижда, че когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал платежна операция, но такава е извършена след регистрираното от доставчика на платежни услуги използване на неговия платежен документ, ползвателят е освободен от доказателствената тежест да установи конкретните обстоятелства, при които е извършена платежната операция. Според въззивния съд, правилото защитава ползвателя, като забранява само автоматично да се приеме, че щом е използван при операцията платежният документ на ползвателя, то платецът е разрешил операцията или той е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 53 от ЗПУПС, които са следните: да използва платежния инструмент в съответствие с условията за неговото издаване и използване; да уведомява доставчика на платежни услуги или упълномощено от него лице за загубване, кражба, присвояване или неразрешена употреба на платежния инструмент незабавно след узнаването; след получаване на платежния инструмент да предприеме всички разумни действия за запазване на неговите персонализирани защитни характеристики, включително да не записва каквато и да е информация за тези характеристики върху платежния инструмент и да не съхранява такава информация заедно с платежния инструмент. Изложени са и съображения, че с нормата на чл. 53 ЗПУПС е транспониран чл. 56 от Директивата (посочена в чл. 59 от Директивата) относно задълженията на ползвателя на платежни услуги по отношение на платежните инструменти и след като дружеството като ищец по спора с банката и по спора с ответните съдилища претендира да се ползва от нормата на чл. 59 от Директивата, той има и задълженията по чл. 56 от Директивата. Според съда, в нормата на чл. 56, ал. З ЗПУПС не се съдържа правило, в случай на извършена платежна операция, за която ползвателят твърди, че нито я е извършвал, нито я е разрешавал, да бъде задължаван само доставчикът на платежната услуга да установява обстоятелствата, въз основа на които се е стигнало до тази операция. При наличие на неразрешена, според ползвателя, платежна операция, всяка от страните следва да установява обстоятелствата, които твърди в своя полза, и с оглед на които следва съдът да приеме, че нейното поведение е било правомерно и няма основания за ангажиране на отговорността й. Апелативният съд е посочил, че с определение на РС - Хасково от 06.02.2012 г. по гр. д. № 2902/2011 г., с което той изготвя проект за доклад, доказателствената тежест е разпределена така: „ищецът трябва да установи, че на посочената в исковата молба дата предоставеният му от банката платежен инструмент за отдалечен достъп е бил употребен неправомерно от друго неоправомощено лице и сумата от общо 19 500 лева е постъпила и впоследствие е била изтеглена от сметката на Ю. Д., както и че веднага след узнаване на транзакциите е уведомил банката, а ответникът следва да докаже, че изплащането на средствата е причинено от действие или бездействие на ищеца като оправомощен държател, поради умисъл или груба небрежност от негова страна, както и че е осигурил дължимата грижа за сигурността на ищеца чрез изброените в отговора предпазни мерки и механизми“. Според решаващият състав, така извършеното от районния съд разпределение на доказателствената тежест не е в противоречие с нормата на чл. 56 от ЗПУПС. В мотивите на постановеното на 21.05.2012 г. решение районният съд е приел относно спорния въпрос за наличие на неправомерно действие от страна на трето лице, че съгласно нормата на чл. 154, ал. 1 ГПК доказателствената тежест е на ищеца. Освен това районният съд е счел, че показанията на свидетеля П. П., съпруг на управителката на дружеството-ищец и съдружник в същото дружество, не могат да бъдат кредитирани относно наличие на неправомерно действие от страна на трето лице, поради заинтересованост на свидетеля от изхода на делото, изолираност на показанията и противоречието им с останалите събрани доказателства, а именно че достъпът до системата на интернет банкиране е осъществяван от ищеца от различни IР адреси, както и че използваният компютър е функционирал с нелицензиран антивирусен софтуер. На следващо място, съдът е намерил, че поради осъждането на Ю. Д. да заплати на дружеството получената без основание сума от 19 500 лева, не може автоматично да се приеме, че същият е извършил твърдяното неправомерно действие. Заключено е, че районният съд е обсъдил събраните по делото доказателства и не е намерил основание да приеме за доказано наличието на неправомерно осъществяване на неразрешена транзакция. Посочено е, че с постановеното на 11.10.2012 г. по в. гр. д. 544/2012 г. въззивно решение Окръжен съд - Хасково обсъжда показанията на свидетеля П., както и тези на свидетеля И., служител в ответната банка, и също намира, че по делото не се установява, че не управителката на ищцовото дружество, а трето лице е наредило преводите на паричните суми на 29.09.2008 г. Окръжният съд е посочил, че по делото не е установено, че трето лице, различно от управителя на дружеството, е действало неправомерно, без съгласието на оправомощения държател, както и обстоятелството, че неправомерната употреба от трето лице не се дължи на действие или бездействие от страна на оправомощения държател, в която насока са, както писмените, така и гласните доказателства, събрани от първоинстанционния съд, от които не се установява по никакъв начин факта на извършването на процесните преводи от трето неоправомощено лице, действащо без съгласието на оправомощения държател. Окръжният съд посочва още, че дори свидетеля П., съпруг на управителката на ищцовото дружество, установява в показанията си, че само съпругата му П. е знаела паролата за достъп до системата на интернет банкиране, което още в по-голяма степен сочи на извода, че именно тя е наредила процесните преводи. Съдът посочва, че доказателства в обратна насока не са ангажирани, тъй като лицето, получило процесните суми, които то е осъдено да заплати на дружеството като получени без основание, не е установено да е наредило плащането на същите. На следващо място, решаващият съд е приел, че в тежест на дружеството-ищец е да установи, че е предприел съответни изпълнителни действия въз основа на влязлото в сила решение по чл. 55, ал. 1, предложение 1-во ЗЗД по гр. д. № 1/2009 г. на РС - Харманли и че не е получил сумите по него и затова има основание да претендира сумите като вреди от ответните съдилища. Тъй като от страна на ищеца не са ангажирани доказателства в тази насока, въззивната инстанция е намерила за голословно заявено в исковата молба твърдение, че нанесената на ищеца вреда все още не е възстановена. Предвид наличие на законова възможност дружеството да се удовлетвори чрез изпълнение спрямо имуществото на Ю. Д., е приет за правилен извода на окръжния съд за недоказаност на твърдението на ищеца за наличие на причинени вреди. Посочено е, че ищецът не е ангажирал доказателства и относно размера на претенцията за мораторни лихви. Обстоятелството, че при уважаване на иска на дружеството против банката, то логично би получило сумите от последната, само по себе си не означава, че вреди са претърпени и претенцията против съдилищата се явява основателна. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Кой е длъжен да дава правна квалификация на спорното право и да посочва приложимата правна норма? Твърди се противоречие с: решение № 73/23.05.2014г. по гр. д. № 173/2014г. на II гр.о. на ВКС, решение № 124/24.03.2011г. по гр. д. № 882/2010г. на IV гр.о. на ВКС, решение № 317/27.06.2012г. по гр. д. № 117/2012г. на IV гр.о. на ВКС, решение № 110/22.07.2014г. по т. д. № 2620/2013г. на I т.о. на ВКС, решение № 219/01.07.1998г. по гр. д. № 26/1998г., определение № 108/26.11.2008г. по т. д.№ 560/2008г. на ВКС, определение № 62/25.01.2011г. по гр. д. № 1199/2010г. на III гр. о. на ВКС.; 2/ Приложима ли е нормата на чл. 56 ЗПУПС към осъществили се при действието на отм. Закон за паричните преводи, електронните платежни инструменти и платежни системи фактически състави на неоторизирани от ползвателя на платежни услуги плащания?; Твърди се противоречие с: решение № 1722/02.11.2012г. по т.д. № 262/2010г. на САС, решение № 6643/15.10.2012г. по гр.д. № 14456/2011г. на СГС, решение № 270/14.02.2013г. по т.д. № 4167/2011г. на САС, решение от 26.03.2012г. по гр.д. № 12827/2011г. на СГС, определение № 81/12.02.2010г. по т. д. № 892/2009г. на 2ро т.о. на ВКС.; 3/ Възможно ли е да се търси обезщетение за нарушение на правото на ЕС – чл.59 на Директива 2007/64/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13.11.2007г. относно платежни услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/67/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 95/7/ЕО, на основание чл.4, § 3 от ДЕС, при условие, че нормите на Директивата вече са транспонирани и са станали част от вътрешното законодателство в случаите, когато са приложени или когато не са приложени от националния съд?“. Касаторът се позовава на допълнителните предпоставки на чл.280, ал.1, т. 1 - т. 3 ГПК / по т. 1 - по първи и втори въпрос; по т. 2 – по втори въпрос и по т. 3 - по трети въпрос/. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: