Определение № 320 от 27.04.2022 г. на ВКС по гр. д. № 4820/2017 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на К. П. К., с адрес в населено място, представляван от адв. М. П., против решение № ІІІ-83 от 21 август 2017 г., постановено по в.гр.д. № 1058/2017 г. по описа на Окръжен съд Бургас, в частта му, с която се отменя решение № 600 от 28 април 2017 г., постановено по гр.д. № 709/2015 г. по описа на Районен съд Бургас, в частта му за уважаване на исковете на К. против Военно формирование 32890 – Бургас за присъждане на неизплатено възнаграждение за фактически отработено служебно време над установената месечна продължителност на служебното време в размер над 917,59 лева за периода 15.12.2011 г.-15.12.2014 г. до претендирания размер от 11501,38 лева за периода 01.10.2002 г.-15.12.2014 г., в частта относно присъдената мораторна лихва над 87,77 лева до присъдения размер от 169,60 лева, в частта, с която военното формирование е осъдено да заплати държавна такса върху размера на предявените искове над 100 лева до 204,51 лева и разноски за експертиза над 17,62 лева до 204,51 лева, както и в частта относно присъдените на страните съдебно-деловодни разноски, и вместо това искът за заплащане на сума над 917,59 лева за периода 15.12.2011 г.-5.12.2014 г. до предявения пълен размер от 11501,38 лева, представляващи неизплатено възнаграждение за положен в периода 01.10.2002 г.-15.12.2014 г. общо 3236 часа извънреден труд, представляващ фактически отработеното над месечната продължителност служебно време, вследствие некомпенсирани полагаеми почивки за носени дежурства, и за заплащане на сума над 87,77 лева до 169,60 лева – обезщетение за забавено плащане на уважения размер от главницата, са отхвърлени. Въззивното решение се обжалва и в частта, с която се потвърждава първоинстанционното решение за отхвърляне на исковете на К. против военното формирование за заплащане на неизплатено месечно възнаграждение в общ размер от 132 лева за периода 01.02.2012 г.-31.12.2012 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба, както и за присъждане на мораторна лихва върху него в размер на 33,78 лева, начислена за периода 01.04.2012 г. - 06.02.2015 г. В тежест на касатора са присъдени разноски. Касационната жалба съдържа оплаквания за неправилност на въззивното решение по всички основания на чл. 281, т. 3 ГПК. По отношение на исковете за неизплатено възнаграждение за фактически отработеното служебно време над установената месечна продължителност се сочи, че по делото е безспорно установено, че ищецът, в качеството си на военнослужещ, е изпълнявал 24-часови дежурства по график; че същите не съставляват изпълнение на основна служебна функция, но са били част от служебното му време; че по време на кадровата му военна служба за процесния период не му е било разрешено ползването на 3236 часа, равняващи се на 404,5 дни, почивки за целия период. Оспорва се изводът на въззивния съд, че правото на компенсация с почивка на военнослужещия подлежи на погасяване с тригодишна давност, считано от месеца, следващ този, за който е положено удълженото служебно време. Поддържа се, че претендираното обезщетение от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по чл. 204, ал. 4 ЗОВСРБ /отм./, тъй като при изпълнение на дежурство по график военнослужещият получава допълнително възнаграждение по чл. 226 ЗОВСРБ /отм./ за часовете над служебното време по чл. 203, ал. 2 ЗОВСРБ /отм./ или за почивни или празнични дни, като това допълнително възнаграждение се дължи за специфични условия на труд и рискове за живота и здравето, които независимо от предприетите мерки не могат да бъдат отстранени или ограничени; че за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, каквато е службата при дежурство до 24 часа, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца; че, ако до прекратяване на правоотношението положената от военнослужещия при увеличено работно време служба при дежурства не се компенсира, следва да се заплаща като извънреден труд по аналогия от чл. 136а, ал. 5 КТ. Следователно, след като некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд, а са удължено служебно време, на военнослужещия се следва обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба, а не възнаграждение, както е приел въззивният съд. Поради това се счита, че направеното от ответника възражение за погасителна давност не е основателно, тъй като началният момент, от който започва да тече давността, е месецът, следващ този, през който е следвало да бъде извършена компенсацията; мораторната лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за заплащане на главницата, която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за кадрова военна служба, а не от края на календарния месец, през който са положени некомпенсираните дежурства. Установено било, че за целия процесен период ответникът е компенсирал ищеца с почивки за дежурства, положени преди повече от една година, което действие от страна на работодателя представлявало признаване на задължението за компенсиране на задължение със стара дата на изработеното от ищеца удължено служебно време по смисъла на чл. 116, б. „а“ ЗЗД. Следователно, на основание чл. 76, ал. 1 ЗЗД следвало да се приеме, че са компенсирани най-старите задължения на ответника. При постановяване на решението си въззивната инстанция не взела предвид и обстоятелството, че военнослужещият работи в условия на подчинение и единоначалие по време на кадровата си военна служба, поради което не може сам да определи дните, в които ще почива или ще работи в условия на намалено работно време, без за това да има изрична заповед на командира/началника, поради което нормата на чл.136а ал. 4, изр. 2 КТ била неприложима. Поддържа се, че с оглед специфичния характер на служебното правоотношение приложимият общ нормативен акт е ЗДСл, който урежда различен ред за компенсиране на удълженото или ненормираното работно време, а именно - с право на допълнителен платен годишен отпуск. Военното формирование било длъжно да осигури почивка на военнослужещия още преди да бъде разрешено полагането на удължено служебно време, като денят за компенсация с почивка е следвало да бъде определен със заповедта по чл. 152, ал. 3 ПКВС /отм./. Неизпълнявайки това свое задължение до прекратяване на договора за кадрова военна служба, работодателят следвало да плати обезщетение на военнослужещия за всички некомпенсирани с почивки дежурства като за извънреден труд, считано от прекратяване на правоотношението между страните. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване се поставят правни въпроси в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. В отговор на касационната жалба ответното Военно формирование 32890 – Бургас, представлявано от юрк. С. Б., възразява срещу допускането на касационното обжалване и излага становище за неоснователност на касационната жалба. В обжалваното решение се приема за установено, че за периода 01.10.2002 г. - 15.12.2014 г. е съществувало служебно правоотношение между страните, прекратено със заповед № ЛС-01-6З/03.12.2014 г. на командира на Военно формирование 22480 – Бургас, като за този период ищецът е положил 3236 часа извънреден труд, които не са били компенсирани с възнаграждение за положен труд. От правна страна съдът приема, че през процесния период са действали следните нормативни актове - Закон за отбраната и въоръжените сили на Република България (ДВ бр. № 112/1995 г.) - отменен, Правилник за кадровата военна служба (ДВ бр. № 2/2001 г.) - отменен, Закон за отбраната и въоръжените сили на Република България (ДВ бр. № 35/2009 г.), Наредба за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 274/23.03.01 г., МЗ ОХ-З 13/08.05.2001 г. Отчетено е, че в ЗОВСРБ /отм./ и в специалните актове по приложението му не са уредени случаите на положен труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време, но некомпенсиран с намалено работно време до деня на прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба, която законова празнота въззивният съд счита, че следва да се отстрани по реда на чл. 46, ал. 2 ЗНА - чрез прилагане по аналогия на чл. 136а КТ, според който удължаването на работното време през едни работни дни над нормалната му продължителност, установена в чл. 136 от КТ (до 10 часа), се компенсира в срок до четири месеца чрез съответното му намаляване през други дни. Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок, работникът/служителят има право сам да определи времето на компенсацията, а при прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането, разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд. Оттук се извежда, че поначало удълженото служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ /отм./, но в случай, че същото не бъде компенсирано с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба, се заплаща като извънреден труд. Аналогична била уредбата и по действащия ЗОВСРБ, разпоредбите на чл. 194, ал. 1 и 2 от който предвиждат, че нормалната продължителност на служебното време на военнослужещите е 8 часа дневно и 40 часа седмично при петдневна работна седмица, както и че общата продължителност на служебното време на военнослужещия в денонощие не може да надвишава с повече от една втора нормалната дневна продължителност на служебното време, а съгласно ал. 3 в случаите на превишаване общата продължителност на служебното време по ал. 2 на военнослужещия се заплаща допълнително възнаграждение по чл. 214, ал. 1, т. 3 ЗОВСРБ. Поради това въззивният съд стига до извода, че превишаването на служебното време следва да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на правоотношението в размерите на възнаграждение за извънреден труд. По спорния по делото въпрос относно началото на давностния срок за това вземане се приема, че задължението на работодателя да осигури компенсацията е изискуемо от месеца, следващ месеца, през който е следвало тя да бъде извършена, като в случай че работодателят не компенсира положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок съгласно чл. 136а КТ, която разпоредба поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения, за военнослужещия възниква правото сам да определи времето на компенсацията. Това преобразуващо право на военнослужещия, като свързано с положен труд, се приема, че също се погасява с тригодишна давност, а когато компенсиране не е извършено, при прекратяване на договора следва да му се дължи заплащане на труда, положен в удълженото работно време като извънреден, тоест преобразуващото право да се извърши компенсация се трансформира във вземане, което възниква от прекратяването на договора. При направено възражение за изтекла погасителна давност, трансформация настъпва само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация, като притезанието за плащане в този случай е в корелация именно с него. Поради това въззивният съд приема, че в случая към момента на прекратяване на служебното правоотношение са останали некомпенсирани с почивка часове в превишаване на служебното време, които следва да се обезщетят в пари за период от три години преди прекратяване на правоотношението – за периода 15.12.2011 г. - 15.12.2014 г. Съответно претенцията за лихви е приета за основателна за период от три години назад, считано от датата на подаване на исковата молба, за всяко едно от непогасените по давност падежирани задължения за компенсация на работодателя, тоест за сумата в размер на 87,77 лева за периода 06.02.2012 г .- 06.02.2015 г. За неоснователни са приети исковете за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение за периода 01.02.2012 г. - 31.12.2012 г. в размер на 132 лева, ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска - 06.02.2015 г., до окончателното ѝ изплащане, както и мораторната лихва върху тази сума общо в размер на 33,78 лева. Касационният съд намира, че касационната жалба е процесуално недопустима в частта по иска за заплащане на неизплатено месечно възнаграждение за периода 01.02.2012 г.-31.12.2012 г., както и по обусловения от него иск за мораторна лихва, тъй като съгласно чл. 280, ал. 3, т. 3 ГПК не подлежат на касационно обжалване решенията по въззивни дела по искове за трудово възнаграждение и обезщетения по трудово правоотношение с цена на иска под 5000 лв. В останалата си част касационната жалба e процесуално допустима. Касационното обжалване следва да допусне по обусловилия изхода на спора въпрос (уточнен съобразно правомощията на касационната инстанция - т. 1 от ТР № 1/2009 г., ОСГТК, и обобщаващ основната част на множеството поставени от касатора въпроси) относно момента, в който възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24 часови дежурства, некомпенсиран с почивка, както и момента, от който започва да тече погасителната давност за това вземане, в хипотезата на прекратено служебно правоотношение, отговор на който въпрос е даден в ТР № 6/2017 г., ОСГК, поради което касационното обжалване следва да бъде допуснато в рамките на приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Останалите поставени от касатора проблеми ще бъдат разгледани като доводи за неправилност на въззивното решение. За касационното обжалване касаторът не дължи държавна такса. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.,