Определение № 79 от 07.02.2017 г. на ВКС по т. д. № 961/2016 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от адв. И. Л. срещу решение № 337 от 22.12.2015г. по в.т.д. № 429/2015г. на Варненски апелативен съд, Търговско отделение, с което е потвърдено решение № 296 от 17.04.2015г. по т.д. № 534/2014г. на Варненски окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма] сумата 4 000 лева – разноски за въззивното производство. С потвърденото първоинстанционно решение е отхвърлен предявеният от касатора против [фирма] отрицателен установителен иск за установяване в отношенията между страните, че ищецът не дължи сумата 45 788,16 лева, начислена по фактура №[ЕИК] от 26.02.2014г., издадена въз основа справка за корекция на сметка по КП № 1600317 от 24.01.2014г. за периода от 27.10.2013г. до 24.01.2014г. за потребено, но неотчетено количество ел.енергия за обекта на ищеца в [населено място], [улица], на основание чл.124 ГПК, и касаторът е осъден да заплати на [фирма] разноски за първоинстанционното производство в размер на 7 712 лева.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост. Поддържа, че процесната корекция е извършена по реда на новите Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обн. ДВ, бр.98 от 12.11.2013г., в сила от 16.11.2013г., които нямат обратно действие и поради това ответникът не е имал право да извършва корекция за периода от 27.10.2013г. до 15.11.2013г. Твърди още, че ответното дружество не е изпълнило задължението си по чл.98а, ал.2 ЗЕ, поради което не е изпълнен фактическият състав, пораждащ правото на крайния снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената ел.енергия. Поддържа още, че нормите на чл.48-51 от ПИКЕЕ са отменени с решение на ВАС, като приети без право на делегация. Твърди, че процесното допълнително устройство представлява „външен за системата елемент” по смисъла на чл.47, ал.5 ПИКЕЕ и че ответникът е следвало да демонтира електромера и да го изпрати в Българския институт по метрология за извършване на метрологична експертиза. Излага и довод за постановяване на въззивното решение въз основа на недопустими доказателства, както и въз основа на допълнително заключение на СТЕ, което е необосновано. Счита, че не е доказано виновното му поведение като потребител.

В изложението си по чл.284, ал.3 ГПК моли да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение, като във връзка с приложимия закон твърди, че процесната корекция е извършена по реда на новите ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013г., които нямат обратно действие и съдът е следвало за прецени /не/законосъобразността на процесната корекция, като вземе предвид действалите ПИКЕЕ през съответните периоди: 27.10.2013г.-15.11.2013г. и 16.11.2013г.-24.01.2014г.. Излага довод за вероятна недопустимост на обжалваното решение, тъй като от изложеното от него във въззивната му жалба не става ясно, дали твърди, че целият подзаконов нормативен акт – ПИКЕЕ е нищожен като издаден от орган без надлежно учредена материална компетентност или твърди нищожност на отделни норми от ПИКЕЕ, както и дали иска от въззивния съд да извърши инцидентен съдебен контрол за законосъобразност на ПИКЕЕ на целия акт или само на отделна норма и коя. Поради това счита, че въззивният съд е следвало да остави въззивната жалба без движение и да даде указания за отстраняване на тези нередовности и, като се е произнесъл по нередовна жалба, въззивният съд е постановил недопустимо решение. Твърди, че са налице основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, като сочи следните процесуалноправни и материалноправни въпроси:

1. Длъжен ли е въззивният съд да се произнесе по всички въведени с въззивната жалба оплаквания и възражения? Поддържа, че този въпрос е решен в противоречие с решение № 503 от 16.01.2013г. по гр.д. № 168/2012г. на ВКС, ГК, IV г.о. и решение № 264 от 18.12.2013г. по гр.д. № 915/2012г. на ВКС, ГК, IV г.о.

2. Има ли право доставчикът на електрическа енергия едностранно да коригира сметката на потребителя за минал период, без да е установена вина на потребителя и без да е установен периодът на неотчитане или неточно отчитане на ел.енергия и без да е доказан размерът на неотчетената ел.енергия? Твърди, че изводите на въззивния съд по този въпрос противоречат на решение от 22.01.2016г. по в.гр.д. № 4669/2015г. на СГС, IV „Д” въззивен състав и решение № 458 от 14.05.2015г. по гр.д. № 397/2015г. на Бургаски окръжен съд – основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, както и в противоречие с решение № 173 от 16.12.2015г. по т.д. № 3262/2014г. на ВКС, ТК, II т.о. – основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.

3. Изпълнило ли е ответното дружество законното си задължение по чл.98, ал.2, т.6 ЗЕ – да предвиди в общите си условия ред за уведомяване на потребителя при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ? Законосъобразна ли е корекция, извършена от доставчик на електроенергия при липса в действащите общи условия между страните към момента на проверката на ред за уведомяване на потребителя при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ? Твърди, че изводите на въззивния съд по тези въпроси са в противоречие с решение № 173 от 16.12.2015г. по т.д. № 3262/2014г. на ВКС, ТК, II т.о.

4. Кой носи тежестта да докаже наличие на виновно поведение на потребителя, което виновно поведение е довело до неточно измерване? Твърди, че този въпрос е решен в противоречие с решение № 38 от 15.05.2014г. по т.д .№ 5/2013г. на ВКС, ТК, I т.о.

5. При доказано неправомерно въздействие върху измервателните уреди следва ли да се презумира вината на потребителя като основание за корекция на сметката в полза на крайния снабдител? Твърди, че този въпрос е решен от въззивния съд в противоречие с решение по в.гр.д. № 4224/2015г.

6. Има ли право доставчикът на електроенергия да извършва корекции на сметки по ПИКЕЕ, ако е доказана обективната невъзможност потребителят да въздейства върху СТИ /с оглед местонахождението на СТИ в заключен трафопост, собственост на енергото, охраняван със С., като през целия период трафопостът е бил отварян със съответните кодове за достъп/? Твърди, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 159 от 30.09.2013г. по т.д. № 773/2012г. на ВКС.

Ответникът [фирма], [населено място], представляван от адв. Н. Банков, оспорва касационната жалба. Поддържа, че не са налице основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК. Твърди, че въззивният съд се е произнесъл по всички доводи и възражения, които са наведени от ищеца своевременно, като не дължи произнасяне по такива, които са въведени едва с въззивната жалба. Поддържа, че вторият въпрос не представлява нито материалноправен, нито процесуалноправен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд. По отношение на третия въпрос твърди, че не е налице произнасяне в противоречие със задължителната пракиката на ВКС, като законосъобразността на извършената корекция съгласно чл.98, ал.2, т.6 ЗЕ е доказана от енергийното дружество в условията на пълно и главно доказване. Счита, че не е налице произнасяне от въззивния съд по четвъртия и шестия въпроси в противоречие с посоченото решение на ВКС, като крайният извод на съда за осъществено неправомерно въздействие е формиран въз основа на събраните доказателства. Поддържа още, че соченото от касатора решение се отнася за периода преди измененията в ЗЕ и приемането на нови ПИКЕЕ. Счита, че по петия въпрос не е налице противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС, като твърди, че соченото от касатора решение също се отнася за периода преди измененията в ЗЕ и приемането на новите ПИКЕЕ, поради което дадените в него разрешения са неприложими към процесния случай. Твърди, че по шестия въпрос е формирана практика на ВКС – решение № 111 от 17.07.2015г. по т.д. № 1650/2014г. на ВКС, в съответствие с което е постановено въззивното решение. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

Въззивният съд, за да потвърди първоинстанционното решение, е обсъдил събраните по делото доказателства и разпоредбите на чл.83, ал.1, т.6 и чл.83, ал.2, изр.2 ЗЕ /в редакцията след ДВ, бр.54/2012г., в сила от 17.07.2012г./ и приетите от ДКЕВР нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обн. в ДВ, бр.98/12.11.2013г., приложими в случая, доколкото процесните правоотношения са се осъществили при съществуваща вече нормативна уредба. Приел е за безспорно, че в конкретния случай корекцията е извършена от ответника при действието на последните изменения на ЗЕ, влезли в сила на 17.07.2012г., както и съобазно ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013г., в които е предвидена възможността за извършване на корекции на сметките на абонатите за потребена ел.енергия за минал период при констатирани отклонения в точността на измерването на количеството доставяна от дружеството и потребена от абонатите ел.енергия. Въззивният съд е приел, че анализът на събраните по делото доказателства обуславя извода на съда, че към датата на проверката 24.01.2014г. е било налице неправомерно въздействие върху СТЕ, вследствие на което то неточно е отчитало електроенергията, доставяна и потребявана в обекта на ищеца. Поради това е счел, че са налице предпоставките по ЗЕ, който в редакцията си към датата на проверката предоставя в полза на ответника правото да коригира сметката на ищеца за минал период от време. Приел е, че след като абонатът е потребил електроенергия в количество, различно от отчетеното, той дължи заплащането й, като размерът на задължението в този случай се установява служебно, при установените в съответствие с одобрените от ДКЕВР правила за измерване и в зависимост от момента, от който датира неточното отчитане от СТИ на база реално доставеното използвано през този период количество ел.енергия. Въззивният съд е счел за установено въз основа на събраните доказателства, че ответникът е коригирал сметката на абоната в съответствие с изискванията в одобрената от ДКЕВР методика: При констатирана неизмерена ел.енергия поради неправомерно вмешателство в СТЕ, сметката е коригирана при математическа точност на изчисленията.

Въззивният съд е изложил съображения за спазване на изискванията на чл.47, ал.3 ПИКЕЕ – при извършената проверка са присъствали двама свидетели, подписали се в протокола, които не са служители на ответника, и поради това е приел, че представеният протокол за проверка представлява годно основание за преизчисление на количеството електрическа енергия от операторите на съответните мрежи. Приел е за установено и присъствието на представител на полицията – М. П., в съответствие с разпоредбата на чл.48, ал.2 ПИКЕЕ.

Въззивният съд е приел, че доколкото в случая неправомерното въздействие се изразява в допълнително монтирано устройство, вследствие на което не цялата потребявана от абоната ел.енергия е била отчитана от СТЕ, то не е било необходимо демонтиране на СТЕ и изпращането му за техническо измерване съобразно разпоредбата на чл.47, ал.5 ПИКЕЕ, като се е позовал на чл.48, ал.2, изр.първо и чл.47, ал.6, изр. последно ПИКЕЕ.

Приел е още, че извършената корекция е сведена до знание на абоната по предвидения за това в чл.24 и сл. от договора ред, към приложението на който препраща влязлото в сила на 17.07.2012г. изменение на ЗЕ /чл.98а и чл.104а/. Изложил е и съображения, че за периода, в който е извършена корекцията, по смисъла на §1, т.41б, б. „а” от ДР на ЗЕ въззиваемият ищец е бил ползвател на мрежата и процесното вземане е дължимо от него като страна по договора за потребление, като за осигуряване на действието на принципа за недопускане на неоснователното обогатяване на едната страна за сметка на другата са предвидени механизми, които максимално да ограничат нарушаването му чрез установяване на реалната доставка на енергия, вкл. и със заместващи данни за размера й.

Въззивният съд е посочил още, че по аргумент от чл.98а ЗЕ в случаите на доказано неправомерно въздействие върху измервателните уреди на абоната, а то е такова винаги, когато не е извършено по предписанията на енерго-преносното предприятие, вината на ползвателя се презюмира като основание за предвидената в полза на крайния снабдител възможност за коригиране на сметката, като доказването на противното е в тежест на абоната.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване поради вероятна недопустимост на въззивното решение. Този довод е основан на твърдение за нередовност на въззивната жалба поради неяснота на съдържащото се в нея възражение за нищожност на ПИКЕЕ. Въззивната жалба, подадена от касатора, отговаря на изискванията на чл. 260 ГПК и не е било налице основанието на чл.262, ал.1 ГПК за оставянето й без движение. Поради това, като е постановил решение по тази жалба, въззивният съд не е постановил недопустимо решение.

Касаторът е изложил довод за неправилност на въззивното решение във връзка с приложимия закон, но не е формулирал конкретен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и по който е налице произнасяне в противоречие с практика на ВКС и на съдилищата.

Първият процесуалноправен въпрос е свързан със задължението на въззивния съд да обсъди в решението си всички доводи и възражения, изложени във въззивната жалба. По този въпрос не е налице противоречие на въззивното решение с постоянната практика на ВКС, тъй като в обжалваното решение съдът се е произнесъл по всички своевременно направени от въззивника – ищец твърдения и възражения, възприемайки изводите на първоинстанционния съд и излагайки и свои съображения. Въззивният съд не се отклонил от задължителната практика по приложението на чл.235, ал.2 и чл.236 ГПК, като не се е произнесъл по оплакванията на въззивника за приемането на ПИКЕЕ от орган, който няма нормотворчески правомощия и без законова делегация, тъй като такъв довод не е изложен в първоистанционното производство, а е наведен едва с въззивната жалба.

По формулирания трети правен въпрос не са налице основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, тъй като отговорът му зависи от конкретните факти по делото и от събраните по делото доказателства. В този смисъл поставеният въпрос касае правилността на обжалваното решение и не може да обоснове допускане на касационно обжалване.

Поставените от касатора втори, пети и шести въпроси следва да бъдат уточнени с оглед твърденията в изложението по следния начин: Следва ли крайният снабдител с електрическа енергия да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно отчитане на електромера на клиента и извършено преизчисление на сметката му след влизане в сила на измененията и допълненията на чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, направени със Закона за изменение и допълнение на ЗЕ /обн. ДВ, бр. 54/2012г., в сила от 17.07.2012г./, и след влизане в сила на Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ /обн. ДВ, бр. 98/2013г., в сила от 16.11.2013г.? Този въпрос е релевантен, тъй като е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. Налице е и допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.2 ГПК с оглед представените от касатора влезли в сила решение от 29.10.2015г. по гр.д. № 4224/2015г. на СГС, ГО, II – Б състав, решение № 674 от 22.01.2016г. по гр.д. № 4669/2015г. на СГС, ГО, IV – Д състав, решение № 458 от 14.05.2015г. по гр.д. № 397/2015г. на Окръжен съд - Бургас, в които е дадено различно разрешение на обуславящия правен въпрос.

Отговорът на четвъртия въпрос е обусловен от отговора на уточнения от съда релевантен правен въпрос и поради това следва да бъде даден в решението по чл.290 ГПК.

На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 915,76 лева.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,