Определение № 50498 от 05.10.2022 г. на ВКС по т. д. № 2283/2021 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца „Уинд Парк Каварна Ийст” ЕООД, [населено място] срещу решение № 29 от 28.05.2021г. по в.т.д. № 164/2021г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 1975/2019г. на ОС Варна, с което са отхвърлени предявените обективно съединени искове с правно основание чл.79,ал.1 ЗЗД във вр. с чл. 31 ЗЕВИ и чл.86 ЗЗД за осъждането на „Енерго - Про Продажби“ АД да заплати сумата 99 048.28лв. с ДДС - преференциална цена за ел.енергия, произведена от ищеца от ВяЕЦ „Г З Лонг Ман” през м. ноември 2016г., както и сумата 26 607.24лв. с ДДС - преференциална цена за произведена от същата ВяЕЦ енергия през м.декември 2016г., ведно с мораторни и законни лихви. В касационната жалба са изложени оплаквания за недопустимост на обжалваното решение като постановено в противоречие с ТР №1/2017г. поради наличие на висящ спор по проверка законосъобразността на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, предмет на множество административни производства по обжалването му. Касаторът акцентира, че ВКС е допуснал до касационно обжалване пет въззивни решения на АС Варна по аналогични правни спорове именно за проверка вероятната им недопустимост поради неизчакването на изхода на административно правния спор по обжалване на решение СП-5, поради което поддържа, че следва да бъде допуснато касационно обжалване и по настоящото дело. Изложени са и твърдения за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че атакуваният акт е постановен и в противоречие с материалния закон - чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ, при неправилно анализиране на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. Посочва се, че в разпоредбата на чл.18,ал.3 и 4 от договора изрично е уговорено приложението на две преференциални цени съобразно работата на ВяЕЦ- т.е. още при сключването му е уговорен механизъм за изкупуване на ел.енергия по две преференциални цени в рамките на една календарна година, а процесната ВяЕЦ има капацитет да надмине 2 250 ефективни часа работа и да попадне под втората категория преференциални цени в рамките на календарната година. Изложени са подробни оплаквания, че въззивният съд неправилно е приложил последствията от отмяната на решение СП-1 на КЕВР. Като довод за допуснато съществено нарушение на процесуалния закон отново е въведено, че въззивният съд е следвало да спре въззивното производство до окончателното влизане в сила на Решение СП-5, както и е следвало да се произнесе по неговата валидност. Като израз на необоснованост на въззивния акт е въведено оплакването, че не са разгледани аргументите и твърденията на ищеца. Искането е за отмяната на въззивното решение. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч.т.д.№ 1813/2019г. на І т.о., по ч.т.д.№ 2479/2020г. на ІІ т.о. и цитираната в него практика, по ч.гр.д.№ 795/12г. на ІV г.о., по ч.т.д. № 1813/2019г. на І т.о., по ч.т.д.№ 1250/2019г. на І т.о., по ч.т.д.№ 1826/2015г. на ІІ т.о. и ч.т.д.№ 2586/2017г. на І т.о. /. Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите: 2/ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?“; 3/ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?”; 4/ „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17,ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?”; 5/ „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?”; 6/ „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?”. В писмен отговор „Енерго - Про Продажби“ АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба. Писмен отговор от третото лице помагач „НЕК”ЕАД не е постъпил. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Въззивната инстанция е приела за безспорно, че страните са обвързани от валидно правоотношение по договор за изкупуване на електрическа енергия № 57 от 20.06.2008г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт; че съгласно чл.16,ал.1 и ал.2, страните не могат да определят различна цена от утвърдената; ако с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване от производителя бъде променена, то тя се прилага от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение. Обсъдено е, че към момента на сключване на договора цената, определена по реда на ал. 1 на чл. 16 е 185.95 лв./МWh, а при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 167 лв./МWh; за последващ период ценообразуващо е било решението на ДКЕВР № Ц-04 от 30.03.2009г., а за процесния - преференциалната цена, приложима към договора, е определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР, което не е обжалвано и съставлява стабилен административен акт; на основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Отчетено е, че фактурите, въз основа на които се претендират процесните суми са частично платени по цени за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа. Проследена е законодателната уредба, уреждаща изкупуването на енергия, произведена от възобновяеми източници и релевантното за настоящия спор изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., с което е въведена промяна в регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, ограничаваща преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с определянето на праг - „нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а остатъка от производството - по цена за излишък на балансиращия пазар. Обсъдено е, че в Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР е запазено разграничението според годишни часове работа и са посочени различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Обосновано е, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както по отношение на бъдещи производители, така и по отношение на тези със сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Споделено е разбирането в установената съдебна практика по приложението на чл.31,ал.1 ЗЕВИ, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. Обсъдено е, че след отмяната на решение СП-1 ат 31.07.2015г. на КЕВР по т.1.7 за определяне на нетно специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са били определени преференциалните цени в Решение Ц-10 от 30.03.2011г. за двете ценови категории ВяЕЦ, е прието (именно в изпълнение на законовото задължение на регулатора да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ) приложимото за спора Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР, установяващо, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 7 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г. Обсъдено е, че това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК. Мотивирано е, че законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения, с които съображения е отречена основателността на довода на въззивника за постановяване на първоинстанционното решение при наличието на процесуална пречка по чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР. При акцентиране на обстоятелството, че спорът се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която разликата се заплаща по цени за излишък, е отречена връзката на преюдициалност на административния спор по отношение на висящия. Изложени са съображения, че: 1/ евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, което не е ценообразуващо и не установява дали са приложими или не двете тарифи за преференциални цени спрямо една централа, в рамките на една календарна година, сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока; 2/обжалваното пред административния съд решение е предварително изпълняемо по силата на закона - чл. 13 ал.9 от ЗЕ, според който обжалването на решенията на КЕВР не спира изпълнението, т.е. спирането изпълнението на това решение е недопустимо. Като краен извод въззивната инстанция е обосновала, че като е заплатил на производителя фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh. При дължимата служебна преценка (съгласно ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС) настоящият състав счита, че отсъства основание за извод въззивното решение да е недопустимо поради неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК поради висящност на административен спор по обжалване на конкретните решения на КЕВР. Формираната практика на ВКС (включително и настоящия състав) е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд. Неоснователно - като безпредметно - е искането за допускане на касационното обжалване за проверка вероятната недопустимост на въззивния акт, обосновано с постановени от ВКС решения по аналогични казуси, с които е допусната касационна проверка дали постановените по тези спорове въззивни решения страдат от такъв порок: С решението по т.д.№ 1184/2020г. на І т.о. е дадено разрешението, че Решение СП-5 от 28.03.2019г. подлежи на предварително изпълнение, поради което актът на съда, с което е разгледан по същество търговски спор относно цената, по която следва да се изкупува ел.енергия от възобновяем източник, не е недопустимо; с решението по т.д.№ 1185/2020г. на І т.о. е даден отговор, че в изпълнение на вмененото от закона задължение КЕВР е издал решение № СП-1/31.07.2015 г., а след отмяната му по реда на съдебния контрол е издал решение № СП-5/28.03.2019г. и въпреки наличието на спор относно законосъобразността на последното и липсата на постановено от въззивния съд спиране на производството по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, атакуваното въззивно решение не се явява недопустимо; в решението по т.д.№ 1681/2020г. на ІІ т.о. е обосновано, че преценено във връзка с предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК и предмета на конкретния правен спор, обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019 г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените от дружеството - касатор осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия; връзката на преюцидиалност е отречена и в решенията по т.д.№ 1219/20г. и 2108/2020г. на І т.о. на ВКС. По същите съображения не следва касационното обжалване да бъде допуснато по въпросите, които изискват отговор дали спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт е преюдициален за настоящия, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за конкретен период енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.1 ГПК - Определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV то г.о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определенията по ч.т.д.№ 1813/2019г. на І т.о., по ч.т.д. № 2479/2020г. на ІІ т.о. на ВКС и ч.т.д.№ 1250/2019г. на І т.о. частното касационно обжалване не е допуснато - т.е. отсъства произнасяне по същество на жалбите. Становището, застъпено в определението по ч.т.д.№ 1826/2015г. на ІІ т.о. е изоставено /израз на което са актове на същия състав постановени през м.юли 2022г. по т.д.№ 2251/2021г. и по т.д.№ 912/2021г./ Изводите в обжалваното въззивно решение са и в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022г. по т.д.№ 1185/2020г. по описа на ВКС, Първо т.о. Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване на решението по настоящия спор произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга. С решението по т.д.№ 1185/2020г., след анализ на нормативната уредба и преценката на административните актове, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар. Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. В обжалваното решение не е отречено задължението на съда за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК. Въззивният съд е мотивирал, че евентуалното незачитане на правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР вследствие на инцидентния контрол по чл.17, ал.2 ГПК не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия. Поради това поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат да обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 6 768лв. с ДДС. По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на І т.о.