Определение № 685 от 03.12.2018 г. на ВКС по т. д. № 115/2018 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 18451 от 06.11.2017 г., подадена от „ЧЕЗ Разпределение България” АД, [населено място], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 2086 от 04.10.2017 г. по т. д. № 3213/2017 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав, с което: е потвърдено решението от 13.04.2017 г. по т. д. № 5673/2015 г. на Софийски градски съд, VІ-17 състав за уважаване на предявения от „Монтана Солар Парк” ЕАД иск по чл.55 ЗЗД за 499 270.30 лв., представляваща заплатена на отпаднало основание сума за цена за достъп до електроразпределителната мрежа за периода от 30.09.2012 г. до 31.05.2013 г. въз основа на отменено решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на КЕВР, ведно със законната лихва от подаване на исковата молба, а след отмяна на първоинстанционното решение за отхвърляне на иска по чл.86, ал.1 ЗЗД за периода от 03.08.2013 г. до 30.06.29016 г., този иск е уважен за сумата 147 718.69 лв.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за недопустимост и неправилност на въззивното решение, с искане за касирането му.

Доводите за недопустимост на производството и на обжалвания съдебен акт, с искане за обезсилването му и за прекратяване на производството, са основани на: липса на надлежно упражнено право на иск, тъй като отмененият индивидуален административен акт /ИАА/ – Решение Ц-33 на ДКЕВР няма преки гражданскоправни последици и е предвидено задължение на административния орган за уреди всички последици от предварително изпълнявани ИАА; съществуващо между страните договорно правоотношение за достъп до електроразпределителната мрежа, правното действие на което не е прекратено и несъвместимостта на обвързващ страните договор и квалификацията на иска – по чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД.; твърдения за уважаване на непредявен иск.

Поддържаните основания за касиране по чл.281, т.3 ГПК са мотивирани с: нарушнване на съществени процесуални правила във връзка с доклада по делото, неизпълнение на задължението по чл.12 и чл.235 ГПК, превратно тълкуване на събраните доказателства и погрешно позоваване на задължителната сила на решения на ВКС по чл.290 ГПК; нарушение на материалния закон, изразяващо се в погрешна правна квалификация; отказ да се установи, тълкува и приложи правото на ЕС, пропуск да се квалифицира възражението за възмездния характер на мрежовата услуга на оператора на електроразпределителната мрежа в съответствие с неговата уредба в Директива 2009/28/ЕО, несъобразяване на връзката между европейското и вътрешното право, неправилно приложение на закона при преценка на императивно определените цени и неправилни изводи относно правните последици от отмяната на предварително изпълняем ИАА, погрешно определяне на основанието за заплащане на ежемесечната цена за мрежовата услуга и необоснованост на изводите на съда.

В инкорпорираното в жалбата изложение на основанията за допускане на касационно обжалване освен доводите за недопустимост на въззивното решение, въведени и като основание по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, дружеството касатор твърди и очевидна неправилност на атакувания съдебен акт, в резултат на необосновани фактически изводи, неизпълнено задължение за приложение на императивна правна норма и съществени процесуални нарушения, които са осуетили изясняване на спора от фактическа страна. Касаторът е въвел искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, поради погрешното тълкуване и прилагане на европейското право, макар и по делото да липсва отделно приложение към жалбата, както е посочено в нея.

Ответникът по касационната жалба – „Монтана Солар Парк” ЕАД, ЕИК[ЕИК], чрез пълномощника си, оспорва искането за достъп до касация, а по същество са развити доводи за неоснователност на жалбата. Подробни съображения в подкрепа на това становище се съдържат в постъпил по реда на чл.287, ал.1 ГПК писмен отговор.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на предвидения в чл.283 ГПК преклузивен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт. Поради това жалбата се преценява като процесуално допустима.

За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на предявения иск с правно основание чл.55, ал.1, предл. трето от ЗЗД за сумата 499 270.30 лв., представляваща заплатена на отпаднало основание сума за цена за достъп до електроразпределителната мрежа за периода от 30.09.2012 г. до 31.05.2013 г., въззивният съдебен състав на Апелативен съд – София е приел от фактическа страна, че ищецът е производител на електрическа енергия от собствената му волтаична електроцентрала с инсталирана мощност 3000 kw, находящаа се в землището на [населено място] буче, като между страните е сключен договор от 18.06.2012 г. за достъп до електроразпределителната мрежа; временните цени за достъп до електроразпределителната мрежа на ответника са определени с Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, но този административен акт, в частта, касаеща ищеца – раздел ІІІ, т.12, е отменен с влязло в сила решение на Върховния административен съд, ІV отд. по адм.дело № 12494/2012 г.; в рамките на исковия период ответникът е начислил, а ищецът е заплатил суми за достъп до електроразпределителната мрежа в размер на посочената сума.

Преценявайки в пълнота приложимите законови разпоредби, решаващият състав е изразил разбирането, че макар правата и задълженията на страните във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителните услуги да се регламантират с договор, цените за достъп/пренос са извън предмета на договорно уреждане, тъй като те подлежат на административно регулиране от държавния енергиен регулатор; задължението на производителите на ел.енергия за заплащане на цена за достъп възниква от смесен фактически състав, като липсата на административния елемент означава липса на основание за начисляване от ЕРП на цена за достъп. Съдебният състав на САС е констатирал, че в сключения договор между страните липсва уговорено задължение за заплащане на цена за достъп, чиято дължимост се обосновава чрез въвеждането й по административен ред – от единствено компетентната за това ДКЕВР. Изведен е извод, че основанието за дължимост на заплатените от ищеца на ответника процесни суми за цена за достъп е договорната клауза за цена, определена с Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, чиято съдебна отмяна има обратно действие, което води до отпадане на това основание с обратна сила. Поради това, предявеният иск с правно основание чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД, ведно със законната лихва от депозиране на исковата молба, е счтен за основателен.

В съобразителната част към решението въззивният съдебен състав е изложил и допълнителни съображения във връзка с разграничаване на цената за достъп от цената за пренос. Подробни мотиви са изложени и за неприложимост на чл.88, ал.1, изр.1 ЗЗД и на чл.326, ал.2 ТЗ. За неоснователни са счетени и доводите на ответното дружество за безвъзмездно ползване от ищеца на услугата „достъп”, предвид нейното включване в цената за пренос /като компонент на последната/ към момента на сключване на договора.

Въззивният съдебен състав е уважил частично и акцесорната искова претенция по чл.86, ал.1 ЗЗД за период преди исковата молба, предвид надлежно връчена на ответника покана за плащане на главницата /вх.№ ДОС-753914/19.07.2013 г./, чието получаване не е оспорено. След изтичане на дадения в поканата 14-дневен срок, или за периода от 03.08.2013 г. до 30.06.2016 г. съдът е приел този иск за основателен, а неговият размер – 147 718.69 лв. е определен с помощта на компютърна програма.

Настоящият състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване.

Доводите в касационната жалба за недопустимост на иска и на атакувания сдебен акт, преценявани в настоящата фаза от касационното производство като основание по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК за допускане на обжалването поради вероятна недопустимост, са неоснователни. Тези доводи са пряко релевантни към правилността на въззивното решение, тъй като се основавават на твърдения на дружеството ответник/сега касатор/ относно последиците от отмяната на ИАА за определяне на временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа и относно наличието на договорна обвързаност между страните, изключваща приложението на чл.55 ЗЗД, които твърдения не са споделени от решаващия състав на АС-София.

Не могат да бъдат възприети и оплакванията, че съдът се е произнесъл по непредявен иск, предвид въведените с исковата молба факти, определящи основанието на иска. В депозираната от „Монтана Солар Парк” ЕАД са посочени следните факти: наличието на договори за присъединяване на обекта на ищеца към електроразпределителната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България” АД и за изкупуване на електрическата енергия с „ЧЕЗ Електро България” АД; определянето на временни цени за достъп до преносната и разпределителните мрежи с Решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР; плащането на конкретно посочена за съответните отчетни периоди цена за достъп, общо в размер на 499 270.30 лв. и отмяна на решението на ДКЕВР от Върховния административен съд. В хода на първоинстанционното производство е представен и договор между страните за използване на разпределителната мрежа от производител, сключен на 18.06.2012 г., който е преценяван от съда заедно с останалите доказателства по спора и във връзка с това писмено доказателство са обсъдени доводите и възраженията на страните, което е видно от съобразителната част към въззивното решение. В случая липсват данни за вероятна недопустимост на атакувания съдебен акт, тъй като съдът е приел, че след отмяна на решението на ДКЕВР /сега КЕВР/, събраните от ответника суми за достъп подлежат на връщане като получени на отпаднало основание, независимо от това, дали е налице писмен договор за достъп и не се установява липса на идентичност между твърдяни от ищеца правопораждащи факти и тези, разгледани от решаващия съд.

При произнасяне по така поддържаното от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК следва да се има предвид и, че в множество решения на ВКС предявените искове по чл. 55, ал. 1, предл. трето от ЗЗД - за връщане на платена цена за достъп до електроразпределителната мрежа след отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР от Върховен административен съд, с което са били определени временни цени за достъп, са приети за допустими и основателни. Според формираната практика на ВКС - така например, решение по т.д.№ 332/2015г., І т.о., решение по т.д.№ 1592/2015г., І т.о., решение по т.д.№ 2727/2015г., ІІ т.о., решение по т.д.№ 2355/2015г., ІІ т.о., решение по т.д.№160/2015г., І т.о., решение по т.д.№ 2543/2015г., ІІ т.о., решение по т.д.№ 2738/2015 г., ІІ т. о., решение по т.д. № 3012/2015 г., І т.о, решение по т.д. № 3050/2015 г. и мн. др., е застъпено становището, че: Влязлото в сила решение, с което е отменен индивидуален административен акт, какъвто е характерът на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР /съгласно чл. 13, ал. 2 ЗЕ/, има обратно действие; Регулаторният орган е оправомощен да вземе подходящи мерки за компенсация при отклонение на окончателните цени за достъп, пренос и разпределение от временните цени, но не и при съдебна отмяна на решението на ДКЕВР, с което тези временни цени са били определени; С отмяната на решението на регулаторния орган е отпаднало с обратна сила основанието за заплащане на цена за достъп, затова плащането на цената е лишено от основание и тя подлежи на връщане на основание чл.55 ал.1, предл.3 ЗЗД. Липсата на противоречиво разрешаване на принпипно релевантните въпроси за тези спорове е констатирана и в ТР № 7/2017 г. на ОСГТК на ВКС, с което е отклонено предложение на председателя на Висшия адвокатски съвет за приемане на тълкувателно решение.

Доводите на касатора за очевидна неправилност на въззивното решение са основани на следните конкретни твърдения за:

І. Необоснованост на фактическите изводи:

1.Необосновани са фактическите изводи на съда, че: 1)цената по процесния договор за мрежова услуга се определя от ДКЕВР и 2)цените на мрежовите услуги са извън предмета на договорно уреждане. По делото няма събрани подобни доказателства и няма установени факти, които съдът да съобрази при своята оценъчна дейност и формиране на подобни фактически изводи. Индивидуалният административен акт на регулиране на цените (решение Ц-33 на ДКЕВР) определя единствено пределните цени (горната граница) на допустимите за уговаряне между страните цени на мрежова услуга - достъп, пренос или друга. Определяните от ДКЕВР пределни цени на мрежови услуги - временни или постоянни - не заместват факта на съгласуване на воля при съгласуване на този съществен елемент на договора.

2.Необоснован е фактическият извод на съда, че съществува самостоятелен факт, представляващ „основание за начисляване на цена на пренос”.

3. Необоснован е фактическият извод на съда, че ДКЕВР може да определи нулева цена, защото такава е определена с решение Ц-6/2014 г. на ДКЕВР. Към датата на постановяване на първоинстанционното и въззивното решения по настоящия спор, цитираното решение, сочено като доказателство за правото да се определи цена „0.00” лв. е отменено като незаконосъобразно (унищожено) и поради това е несъществуващо. Като е съобразил несъществуващ факт, съдът е допуснал порок на логическата дейност.

4. Необоснован е фактическият извод на съда, че съдебната отмяна на предварително изпълняван ИАА има обратно действие към момента на издаването му. Всъщност, чл.301 от АПК постановява точно обратното - отмяната на изпълняван ИАА създава задължение на административния орган да уреди последиците, което еднозначно изключва отмяна по право с обратна сила на акт и последиците му.

5. Необоснован е фактическият извод на съда, че в договора между страните липсва клауза за цена. Всъщност, договорът между страните е сключен при условията на чл.292 от ТЗ и уговорената цена е тази, която е посочена във фактурите за ежемесечно плащане, т.е. всеки месец е уговаряна поотделно.

6. Необоснован е фактическият извод на съда, че договорна клауза за цена на мрежова услуга е „определена принудително с решение Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР”. В условията на пазарна икономика могат да бъдат регулирани само границите на упражняване на свободна воля на страните по договор.

7. Най – необоснован е фактическият извод, че когато един факт е заличен с обратна сила (начално несъществуващ), той е съществувал въобще и в частност в момента на престацията. При всички случаи - както на ИАА като мислимо пряко основание за плащане, така и в случаите на ИАА като елемент (съществен) от договорното съдържание или на ИАА като административен елемент от смесен фактически състав, е налице начална липса на факт, т.е. начална липса на основание за плащане, идентична с хипотезите на нищожност на сделка или незавършеност на фактически състав на сделка, или незавършеност на смесен фактически състав.

ІІ. Неправилно приложение на материалния закон (не приложена императивна правна норма):

1. Съдът тълкува контра леге нормата на чл.84, ал.2 ЗЕ.

2.Съдът не тълкува и не прилага императивна административноправна норма - чл.301 АПК. Въпреки, че свързва решението на ДКЕВР с гражданскоправни последици, разпростирайки действието му и върху облигационни отношения между трети на административното правоотношение и на ИАА лица, съдът не прилага императивната норма на закона, която регулира отношенията по повод отмяна на изпълняван ИАА. Според тази норма, правните последици на отменения, но приложен преди отмяната ИАА, не се уреждат по правилата на съответните клонове на правото според проявата им, а се уреждат с изричен акт на конкретно посочен субект на задължението за възстановяване - административният орган, автор на незаконосъобразния ИАА.

3.Тълкуване и прилагане в нарушение на европейска правна норма:

За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че ДКЕВР а) може да не изпълнява законовите си задължения да определи цена на достъп до електроразпределителна и електропреносна мрежа или б)да определи цена „0.00” лв. Нормите за регулиране цените на произведената от възобновяеми енергийни източници са транспонирани в ЗЕ от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО. Директивата установява общата рамка за насърчаването на енергията от възобновяеми източници. С оглед на постигането на тази обща цел, чл. 16, параграф 3 от Директивата предвижда задължение за държавите членки да изискват от операторите на преносните и разпределителните системи да определят и да направят обществено достояние своите стандартни правила по отношение на разходите за свързване към мрежите. Тези правила следва да се основават на обективни, прозрачни и недискриминационни критерии, като отчитат всички разходи и приходи, които се отнасят до свързването на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници към мрежите. Чл. 16, параграф 4 от Директивата допуска възможност, когато е уместно, операторите на преносната и разпределителната система да поемат изцяло или частично разходите за свързване към преносните и разпределителните мрежи. Такова правило нормата на българския закон не е предвидило, поради което административният орган няма право да определя нулева стойност за услугата достъп до електроразпределителната мрежа. Щом националният законодател не се е възползвал от възможността да въведе изключение от възмездния характер на достъпа до разпределителната мрежа в националния транспониращ акт, националните съдебни органи нямат правна възможност да прилагат подобно изключение в постановявани от тях съдебни актове. По същество именно това е сторил съдът в обжалваното решение, като е приел, че с отмяната на индивидуалния административен акт на ДКЕВР автоматично отпада и основанието за плащане към „ЧЕЗ Разпределение” АД.

4.Прилагане на недопустима аналогия на закона: За да обоснове тезата си за отпадане на ИАА като основание за възстановяване на даденото по договор, съдът е приел, че може да се приложат правните последици на „унищожаемостта на ИАА”, както са уредени в административното право. Тъй като не е налице непълнота в гражданския закон, която да бъде попълвана чрез аналогия, то правилата за уреждане на последиците на „унищожените” ИАА са приложими единствено към онези ИАА, които имат пряко конститутивно действие за възникване на гражданскоправни последици.

ІІІ. Съществени процесуални нарушения:

1. Първоинстанционният съд не е изпълнил задълженията си по чл.143-145 ГПК, поради което е допуснал съществено процесуално нарушение при определяне на релевантните факти по чл.14б, ал.1, т.1 и правната квалификация на правата и задълженията по чл.146, ал.1, т.2 ГПК. Въззивният съд, от своя страна, не е изпълнил процесуалните си задължения по т.2 от ТР 1/2013 г. да поправи недостатъците на първоинстанционния доклад като „надгради” първоинстанционното производство със собствените си процесуални действия. Поради това е допуснато произнасяне по непредявен иск, вместо по иск с правно основание чл.55, ал.1, изр.З ЗЗД за възстановяване на даденото по отменен ИАА (решение Ц-33 на ДКЕВР), по иск за възстановяване на даденото по смесен фактически състав.

2.Въззивният съд е или преиначил събраните доказателства, или не е обсъдил тяхното доказателствено действие и релевантността на фактите, установени с тях. Поради това съдът е пропуснал да отбележи правното значение на фактите, които попълват състава на чл.292 от ТЗ и установяват наличието на договорна връзка между оператор и производител, която е възникнала и която ежемесечно е погасявана поради изпълнение на договорното задължение.

Посочените доводи, на които е основано второто самостоятелно основание за допускане на касационно разглеждане на делото, не могат да се възприемат като релевантни към очевидната неправилност по см. на чл.280, ал.2, пр.3 от ГПК.

Съгласно създадената практика на ВКС по приложение на това ново основание за достъп до касация, за да е налице очевидна неправилност на въззивния съдебен акт, законът следва да е приложен в неговия противоположен смисъл, или е приложена отменена правна норма, или при постановяване на акта съдът да е допуснал явна необоснованост вследствие на грубо нарушаване на правилата на формалната логика. Във всички случаи това следва да се установява от самия съдебен акт, без да е необходима преценка на доказателствата по спора, или допълнителен анализ на приетите за установени факти. В случая, оплакванията на касатора за очевидна необоснованост на изводите на съда по своята същност съставляват оплаквания за неправилност на изведените от решаващия съдебен състав на АС-София правни изводи по спорното материално право и съответно, те са относими към основанията по чл.281, т.3 ГПК. Доводите за неправилно приложение на материалния закон и за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила не попадат в обхвата на очевидната неправилност по см. на чл.280 ал.2 ГПК, тъй като произнасянето по тях предпоставя проверка за законосъобразност на въззивното решение, каквато е недопустима в производството по чл.288 ГПК.

Предвид липсата на основание за допускане на касационно обжалване, не би могло да се уважи и искането на дружеството касатор за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Произнасянето по това искане /без да е необходимо формулирането на отделни въпроси/ предпоставя допуснато касационно обжалване, съответно висящност на касационното производство в неговата втора фаза, в която ВКС дължи произнасяне по въведените в жалбата касационни оплаквания. Само при наличие на предпоставките за произнасяне по същество по подадената касационна жалба би могло да се преценява дали са налице предпоставките за упражняване компетентността на националния съд по чл.628 ГПК, а именно доколко тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС са от значение за правилното решаване на делото.

Независимо от изхода на делото, искането на ответника по касация за присъждане на разноски е неоснователно, предвид липсата на приложени /към отговора на жалбата/ доказателства за действително сторени такива.

Предвид горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение