Определение № 336 от 15.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 1503/2023 г.

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД, ЕИК[ЕИК], против решение № 275/27.04.2023 г. по в.т.д. № 203/2023 г. по описа на Апелативен съд – София, 11 търговски състав, с което е потвърдено решението по т.д. № 1978/2021 г. на Софийския градски съд, VІ-23 състав, в обжалваната част, с която е уважен отрицателният установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, предявен от “ВиК” ЕООД, ЕИК[ЕИК], против “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД, за недължимост на сумата от 36 446,08 лева по издадената от ответника фактура № [ЕГН]/ 01.09.2021 г.

С касационната жалба са въведени оплаквания за неправилност на въззивното решение – касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК. Поддържа се, че въззивният съд правилно е анализирал доказателствата и възприел обстоятелствата по делото, но като краен извод от тях е постановил неправилно решение. Сочи се, че от събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин, че след сключването по реда на ЗОП между “ВиК” ЕООД (възложител) и “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД (изпълнител) на договор от 29.01.2021 г. за доставка на активна електрическа енергия, на енергийния пазар в Република България са настъпили промени, изразяващи се в рязко увеличаване на цените на търгуваната електроенергия за процесния период от 23.08.2021 г. до 31.08.2021 г. Счита се, че между страните не се спори, че за изпълнение на този договор е съществувала единствено възможност “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД да закупува активна електрическа енергия, търгувана на платформата “Ден напред” на Българска независима енергийна борса, а от заключенията на технико-икономическата експертиза е видно, че обективно не е било възможно да се сключат двустранни договори за необходимите количества, доколкото такива обеми не са предлагани и не са търгувани на съответната платформа на енергийната борса. Обосновава се, че в конкретната хипотеза за касатора не е налице възможност да закупува и доставя електрическа енергия при условията на сключения договор, без това да доведе до несправедливо облагодетелстване на възложителя и като краен резултат фалит на доставчика. Посочва се, че по делото е приобщена разменена между страните кореспонденция, в която изпълнителят неколкократно е уведомявал възложителя относно промените на пазара на електрическа енергия и невъзможността да я доставя по договорените цени. Релевира се, че предвид особеностите на договора за обществена поръчка възложителят дължи извършване на действия за промяна на договорните клаузи, когато поради промяна на обективни обстоятелства запазването на облигационната връзка би накърнило справедливостта и добросъвестността. Аргументира се, че този принцип е намерил израз в разпоредбите на чл. 116 и чл. 118 ЗОП, които, според касатора, обвързват възложителя при наличие на цитираните предпоставки и той действа в условията на обвързана компетентност, а не по своя преценка. Изложени са доводи, че при съобразяване на горното и при липса на действия от оправомощената страна за изменение на договора за обществена поръчка, той изпада в противоречие с принципите на справедливост и добросъвестност, което обуславя неговата нищожност поради накърняване на добрите нрави. Изтъкнато е, че в случая съществува потестативното право на страната да развали двустранния договор, който не е прекратен на друго основание. Поддържа се, че с изрично писмено изявление на “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД договорът е едностранно развален на 23.08.2021 г. Въведени са оплаквания за допуснато несъответствие в мотивите на въззивния съд, доколкото, от една страна, е прието за доказано наличието на нарушение на императивното задължение на възложителя по договора за обществена поръчка за добросъвестност и осигуряване на справедливост, а от друга - е изключено правото на изпълнителя да развали едностранно същия. Изтъква се, че приложението на чл. 307 ТЗ е едно възможно развитие на отношенията между страните, но то не изключва възможността на страната да упражни правото си за разваляне на облигационната връзка. Акцентира се, че с оглед установеното увеличение на цените на електрическа енергия към 23.08.2021 г. и начина, по който се осъществява търговията с тази енергия– чрез БНЕБ, “няма търговец, който да е бил в състояние” да достави договорените количества при приетата цена от 98 лева/MWh. Изразява се несъгласие с извода на въззивния съд, че процесният договор е продължил действието си и след горепосочената дата, като е обвързал страните с фиксираната цена за доставка. Обобщава се, че договорът е едностранно развален с изявлението на доставчика от 20.08.2021 г. Дори и да не е упражнено надлежно това право, с оглед на икономическия дисбаланс от неговото изпълнение се нарушават принципите на справедливост и добросъвестност, което обуславя нищожността му поради противоречие с добрите нрави. Сочи се, че и в двата случая е налице невъзможност на изпълнителя, за която той не отговаря, поради което обжалваното решение е неправилно.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и съответно т. 3 ГПК, като са поставени следните въпроси:

“1. Длъжен ли е възложителят по договор за обществена поръчка да приложи разпоредбата на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП в случаите когато са налице обективни обстоятелства, които водят до съществено изменение на поръчката, но договорът не може да бъде изменен на основание чл. 116, ал.1 ЗОП?

2. Има ли право изпълнителят по договор за обществена поръчка да го развали едностранно при отказ на възложителя да прекрати същия в хипотезата на предпоставките на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП?

3. Представлява ли недобросъвестни действия отказът на възложителя да прекрати договор за обществена поръчка на основание чл.118, ал. 1 ЗОП при настъпили обективни обстоятелства, които водят до съществено изменение на поръчката?

4. Нищожен ли е договор за обществена поръчка при наличието на обективни обстоятелства, които водят до съществено изменение на поръчката, в резултат на което е налице несправедливо облагодетелстване на възложителя?”

По отношение на поддържаното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК се сочи, че обжалваното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС – определение № 50654/08.12.2022 г. по т.д. № 858/2021 г. по описа на ВКС, ТК, I т.о.

Искането за допускане на касационно обжалване се основава и на чл.280, ал. 2, предл. 3 ГПК поради очевидна неправилност на въззивното решение.

Ответникът по касация “ВиК” ЕООД възразява по основателността на искането за достъп до касационен контрол и оспорва подадената жалба като неоснователна.

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК третото лице – помагач “Застрахователно акционерно дружество “ДаллБогг: Живот и Здраве” АД не е подало отговор на касационната жалба.

Настоящият състав на Първо търговско отделение на ВКС, след като обсъди доводи на страните и прецени данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 288 ГПК, намира следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

В случая въззивният съд, за да потвърди първоинстанционното решение в обжалваната част, е приел, че не се спори, че след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и определяне на изпълнител, на основание чл. 183 вр. чл. 112 ЗОП, между страните е бил сключен договор от 29.01.2021 г., с предмет: “Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на “ВиК” ЕООД, [населено място]”. Уговорено е, че изпълнителят “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД извършва срещу възнаграждение доставка и балансиране на определени количества нетна активна електрическа енергия за 20 обекта на “ВиК” ЕООД, [населено място]; администриране на таксите; срокът на договора е 12 месеца, считано от датата на регистрация на първия регистриран график за доставка – първата доставка на електрическа енергия. Прието е, че в раздел 4 от него е разписано, че възложителят заплаща доставената енергия в лева, съгласно оферираната в ценово предложение цена на нетна активна електрическа енергия - 98 лева/MWh, без ДДС, като в същата се включват единствено цена за доставка на нетна активна енергия и разходите, свързани с качественото изпълнение на поръчката. Посочено е, че по отношение на прекратяването на договора страните са уговорили, че същият се прекратява с едномесечно предизвестие от възложителя, както и при изрично уговорените начини в раздел ІХ - с изпълнение на задълженията от страните, по взаимно съгласие, при настъпване на обективна невъзможност за изпълнение на възложената доставка, при прекратяване на дейността на една от страните (чл. 1); възложителят разполага с възможност да прекрати договора, ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му, не е бил в състояние да изпълни задълженията (чл. 2); съгласно клаузата на чл. 4 от раздел ІХ договорът може да бъде изменен единствено при наличие на хипотезата на чл. 116 ЗОП. Въззивната инстанция е приела, че в разменената кореспонденция между страните изпълнителят първоначално е поискал изменение на договорената цена на 169,07 лева/MWh по реда на 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, считано от 01.06.2021 г., поради промяна на средната месечна цена на базов товар в пазарен сегмент “Ден напред” на БНЕБ за м. април, май и юни 2021 г., решенията на регулаторния орган КЕВР и данните от европейските електроенергийни борсови пазари и поради задължението му да купува енергия само чрез борсата, но това е отказано от възложителя. В последващата кореспонденция, аргументирайки се с обективна невъзможност да доставя нетни количества активна електроенергия при условията на процесния договор поради същественото изменение на пазарните цени, изпълнителят е счел, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 89 ЗЗД за разваляне на договора по право в 3-дневен срок, т.е. считано от 23.08.2021 г. В отговор от 23.08.2021 г. възложителят е заявил, че няма основания за изменение на договора касателно цената и същият продължава да се прилага по начина, по който е подписан. Решаващият състав е изтъкнал, че от основното заключение на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че фактура № [ЕГН]/ 01.09.2021 г., издадена от “МОСТ ЕНЕРДЖИ” АД към “ВиК” ЕООД, [населено място] в размер на 111 717,72 лева, е осчетоводена и включена в Дневника за продажбите по ЗДДС; за периода 01.08.2021 г. – 23.08.2021 г. доставката на електрическа енергия, включваща активна енергия, прогнозиране, балансиране и ЗО (407.41923 MWh) е била остойностена по цена от 119,47 лева/MWh (уговорената цена от 98 лева плюс 21,47 лева - задължения към обществото), както са били издаваните до този момент фактури, общо в размер на 48 674,38 лева, а за периода 24.08.2021 г. - 31.08.2021 г. за доставени 133.60380 MWh електрическата енергия е била остойностена по 288,93 лева/MWh, в т.ч. задължения към обществото, общо в размер на 38 602,15 лева. Изведен е основният спорен въпрос по делото – развален ли е по право процесният договор за обществена поръчка от 29.01.2021 г. и дали са настъпили правните последици от него, касаещи увеличение на цената на доставката на електрическа енергия. При така очертания предмет на спора, въззивният състав е намерил за неприложима към конкретния случай разпоредбата на чл. 116, ал. 2 ЗОП, доколкото се претендира изменение на цената за над 50 на сто – поисканата от изпълнителя цена е от 250 лева/MWh, считано от м. август 2021 г., при предложена от него в ценовото предложение в процедурата по ЗОП от 98 лева/MWh. Посочил е, че това би могло да обоснове довод за заобикаляне прозрачността на процедурата по обществена поръчка. Преценил е, че независимо от събраните доказателства за безпрецедентно увеличаване на цените на електроенергията в рамките на целия Европейски съюз от началото на месец август 2021 г., не се обосновава извод за обективна невъзможност за закупуване и доставяне на електроенергия от изпълнителя. Изложени са съображения, че съгласно §27 от ДР на ЗОП непредвидените обстоятелства не са обусловени от оскъпяването на цената на дължимата от изпълнителя доставка на нетна електрическа енергия, не е налице обективна невъзможност за изпълнение на задължението, доколкото пазарът на електроенергия е функционирал, т.е. дължимата престация е реално осъществима, макар и да ощетява финансово изпълнителя поради драстично увеличените цени на закупуваната от него енергия. С оглед на това е стигнал до заключението, че процесният договор не е развален по право по реда на чл. 89 ЗЗД, а цената на доставката на нетната електрическа енергия за този месец е останала непроменена - 98 лева/MWh. Съобразил е, че наведените от въззивника доводи за настъпилото драстично увеличение на цените на доставката на електрическа енергия, които по съществото си представляват твърдение за “стопанска непоносимост” по смисъла на чл. 307 ТЗ и могат да бъдат основание за изменение на цената на договора, не подлежат на установяване чрез възражение, а могат да бъдат въведени като предмет на делото само по исков ред - чрез специален конститутивен иск. Според решаващия състав, по отношение на бланкетното оплакване за нищожност на договора за обществена поръчка, не е налице такава нито на договора, нито на отделна негова клауза, доколкото същият не противоречи на закона, сключен е в предвидената форма за действителност, по законоустановения ред - ЗОП, не се касае и за изначална невъзможност за изпълнение на неговия предмет. При тези факти въззивният съд е направил извод, че едностранно изменение на цената на договора не е настъпило нито поради развалянето му, нито поради твърденията за оскъпяване на дължимата от изпълнителя престация поради “стопанска непоносимост”. Заключил е, че общото количество на изразходванатa електрическа енергия, в това число и активна енергия, прогнозиране и ЗО, за периода 01.08.2021 г. - 31.08.2021 г. е в размер на 541,02300 MWh и следва да бъде остойностена на цена по 98 лева/MWh, поради което предявената искова претенция по чл. 124 ГПК за недължимост на сумата от 36 446,08 лева по фактура № [ЕГН]/ 01.09.2021 г. се явява основателна.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът претендира директен достъп до касационно обжалване поради “очевидна неправилност” на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Очевидната неправилност е предпоставена от съществуването на такъв тежък порок в обжалвания съдебен акт, който може да бъде констатиран от решаващия състав пряко от мотивите на решението, без извършване на същинската контролна дейност на касационната инстанция, предвидена в производството по чл. 290, ал. 2 ГПК. Според формираната казуална практика на ВКС по приложението на горецитираната разпоредба очевидно неправилен би бил само въззивен съдебен акт, в който законът е приложен в неговия противоположен смисъл (“contra legem”), приложена е несъществуваща или отменена правна норма (“extra legem”), не са съобразени императивните процесуални правила и основополагащи правни принципи или са грубо нарушени правилата на логиката. Такива основания не се твърдят от касатора и не се констатират от съдържанието на въззивното решение. В останалите случаи, каквото е изразеното несъгласие на касатора с мотивите на въззивния съд относно констатираното изменение на пазарните условия и извода за продължаване действието на сключения между страните договор за обществена поръчка, независимо от т.нар. “финансова ощетеност” на изпълнителя, не обосновават наличието на очевидна неправилност по смисъла на цитираната разпоредба. Тези доводи биха могли да бъдат преценени едва при произнасяне по същество по реда на чл. 290 ГПК, а не в селективната фаза на касационното производство по чл. 288 ГПК. Поради гореизложеното не се обосновава наличие на поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК за достъп до касационен контрол.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Поставените от касатора първи, втори и трети въпрос са свързани с уредената в чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗОП хипотеза за прекратяване на договора за обществена поръчка от страна на възложителя по ЗОП, когато е необходимо съществено изменение на поръчката, което не позволява договорът или рамковото споразумение да бъдат изменени на основание чл. 116, ал. 1 от закона. Такива доводи не са обсъждани от въззивната инстанция, за да достигне до решаващия извод за недължимост на процесната сума, поради което така формулираните три въпроса нямат характер на правни по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, разяснен с т. 1 от Тълкувателно решение от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК не е зададен от касатора и процесуалноправен въпрос относно правомощията на въззивния съд като втора инстанция по същество, поради което същите не могат да се обвържат и с евентуално твърдени нарушения по чл. 273 вр. чл. 236, ал. 2 ГПК. Поради горното по така поставените въпроси не е налице предвидената в чл. 280, ал. 1 ГПК обща селективна предпоставка за достъп до касация. Липсата на обосноваване на същата изключва необходимостта от обсъждане на сочените от касатора допълнителни критерии по чл. 280, ал.1, т. 1 и съответно т. 3 ГПК.

Поставеният от касатора четвърти материалноправен въпрос отговаря на общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК. Доводите обаче за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК са неоснователни. В Тълкувателно решение от 27.04.2022 г. по тълк. дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС, е прието, че съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства. В мотивите на тълкувателното решение е разяснено, че въззивният съд е длъжен сам да установи основанията за нищожност на сделката, относима към правата на страните, ако по делото надлежно са въведени фактите или има доказателства, от които тя произтича, като съдът процедира по реда, посочен в т. 2 на Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

В случая въззивният съд, разглеждайки оплакванията на жалбоподателя за нищожност на договора за обществена поръчка, е приел, че не е налице такава по отношение на сделката или на отделна нейна клауза. В допълнение, следва да се изтъкне, че в мотивите на горецитираното Тълкувателно решение № 1/2020 г. е прието, че под страх от недействителност, при сключване на договорите, страните трябва да се съобразяват с повелителните правни норми. Следователно преценката за нищожност на договора или отделни негови клаузи се извършва във всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ такъв. Самото съдържание на поставения от касатора материалноправен въпрос се явява в противоречие със задължителната практика на ВКС, доколкото включва аргументи за преценка нищожността на договора след сключването му - “при наличие на обективни обстоятелства, които водят до съществено изменение на поръчката, в резултат на което е налице несправедливо облагодетелстване на възложителя”. С оглед на горното по така формулирания четвърти въпрос не може да бъде обоснован достъп до касационен контрол на поддържания от касатора допълнителен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

За изчерпателност на изложението следва да се посочи, че цитираното от касатора определение № 50654/08.12.2022 г. по т.д. № 858/2021 г. по описа на ВКС, ТК, I т.о., е поставено в производство по чл.288 ГПК и не дава разрешение по същество на конкретен правен спор, поради което не може да послужи за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради противоречие с практиката на ВКС, съгласно разясненията, дадени в т. 2 от Тълкувателно решение от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради наличието на задължителна практика на ВКС по поставения от касатора четвърти въпрос не се обосновава достъп до касация и на соченото допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

По изложените съображения настоящият състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд - София.

По разноските:

Поради недопускане на въззивното решение до касационен контрол право на разноски има ответникът по касация. Същият претендира такива за адвокатско възнаграждение в размер на 3 000 лева, което в приложената към отговора фактура е предвидено да се плати по банков път, но доказателства за плащането му не са представени, съгласно указанията по т. 1 от Тълкувателно решение от 06.11.2013 г. по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС. С оглед на горното на ответника не се присъждат разноски пред касационната инстанция.

Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение,