Определение № 585 от 06.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 2829/2019 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „БИЛД ИНВЕСТ КОРП” АД, представлявано от адв. Х. К., срещу решение № 57 от 11.07.2019г. по т.д. № 109/2019г. на Бургаски апелативен съд, ТО, с което е потвърдено решение № 72 от 14.03.2019г. по т.д. № 511/2018г. на Бургаски окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на „ОЛИМП ТРЕЙД” ЕООД сумата 2500 лева, представляваща направени по делото пред въззивната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение. С потвърденото първоинстанционно решение е отхвърлен предявеният от касатора против „ОЛИМП ТРЕЙД” ЕООД иск с правно основание чл.265, ал.1, предл.3 ЗЗД вр. чл.288 ТЗ за намаляване размера на уговореното по договора за доставка и монтаж на врати от 23.03.2011г. възнаграждение на изпълнителя за сумата 118 897 лева със сумата 34 551 лева в съответствие с обезценяването на неговата работа поради недостатъци.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на материалния закон и на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че въззивният съд не се е произнесъл по оплакването му във въззивната жалба за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, изразяващо се в непроизнасяне по искането му за изискване и прилагане на гр.д. № 36426/2013г. на СРС, 39 състав, с което сам е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Излага съображения за неправилност на извода на въззивния съд за изтекла 5-годишна погасителна давност, като в тази връзка сочи, че е налице признаване на вземането по смисъла на чл.116, б.”а” ЗЗД, направено с писмо-отговор от ответника от 15.11.2011г. Поддържа още, че възражение по изпълнението по смисъла на чл.265, ал.1 ЗЗД е направено от него още с писмо от 06.10.2011г. и това възражение е било предмет на разглеждане и произнасяне с решението по гр.д. № 36426/14 на СРС, с което със сила на пресъдено нещо е установена действителната стойност на неизпълнението, възлизаща на 34 551 лева. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че правата му по чл.265, ал.1 ЗЗД не са били предмет на производството по частичния иск на ответника, като сочи, че предмет на това дело е бил частичен иск за неплатения остатък от възнаграждението от общо 36 313,06 лева и по него са разгледани всички правопораждащи и правопогасяващи факти по вземанията и възраженията на двете страни. Твърди, че неподаването на отговор по посоченото дело в срока по чл.131 ГПК е в резултат на допуснати процесуални нарушения, свързани с размяната на съдебни книжа, а неподаването на насрещен иск пред въззивната инстанция е било продиктувано от резултата в първоинстанционното производство, в което искът против дружеството е бил отхвърлен изцяло. Излага съображения за неправилност на въззивното решение в частта му относно присъдените на ответника разноски за заплатено адвокатско възнаграждение.

В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, като сочи следните процесуалноправни и материалноправни въпроси:

1. Допуснал ли е БАС процесуално нарушение, като е оставил без разглеждане повдигнатия във въззивната жалба въпрос за процесуално нарушение на първоинстанционния съд по направеното изрично доказателствено искане – от ищеца в исковата молба и от ответника в отговора на исковата молба, за изискване и прилагане на гр.д. № 36426/2013г. на СРС, 59 състав?

2. Непроизнасянето на въззивния съд по процесуален въпрос, по който е сезиран, противоречи ли на разпоредбите на т.1-4 на ТР № 1 от 09.12.2013г. по т.д. № 1/2011г. на ОСГТК на ВКС, решение № 72 от 09.07.2012г. по т.д. № 389/2011г. на ВКС, ТК, II т.о. и решение № 224 от 02.07.2010г. по гр.д. № 177/2010г. на ВКС, ГК, II ГО?

3. Единствено с правната възможност по чл.131, ал.1 ГПК ли е ограничено правото на защита на ответника по чл.265, ал.1 ЗЗД и игнорира ли се възможността му да направи възражение за недължимост на претендираните суми в първото заседание по делото, което е сторено по гр.д. № 36426/2013г. на СРС, 59 състав? Следва ли да се приеме, че чрез възражението, направено по гр.д. № 36426/2013г. в СГС, е осъществено едно субективно гражданско право на ответника по това дело, в какъвто смисъл е ТР № 33/73г. на ОСГК на ВС, и не води ли това до прекъсване на давността по чл.116, б.”б” ЗЗД по отношение на направеното възражение за недължимост на предявените от ищеца суми по иска?

4. Ако искът е предявен като частичен и по отношение на него съгласно ТР № 3 от 22.04.2019г. по тълк.д. № 3/2016г. на ОСГТК на ВКС по отношение на непредявената част няма за последица спиране и прекъсване на погасителната давност, отнася ли се същото и за възражението по него, когато то е установено със съдебно решение в пълния му размер, какъвто е случаят по настоящото дело?

5. Имат ли ретроактивно действие постановките на цитираното тълкувателно решение за факти, обстоятелства и постановени решения преди публикуването му и може ли БАС да ги ползва като правопораждащи или правопогасяващи мотиви в решението си?

6. Има ли „Билд инвест корп” АД правно основание за предявяване на насрещен иск с отговора на жалбата по чл.265, ал.3 ЗЗД пред въззивната инстанция СГС по гр.д. № 3242/2016г., след като с решението на първоинстанционния съд искът на „Олипм трейд” ЕООД е отхвърлен изцяло, и кога започва да тече новата давност за вземането по направеното възражение, което става определено по размер, изискуемо и ликвидно едва след влизане в сила на решението на въззивната инстанция? Приложима ли е в този случай разпоредбата на чл.117, ал.2 ЗЗД, в който смисъл е и решение № 2106 от 28.11.1998г. по гр.д № 1571/95г. на ВКС, V ГО.

7. Допустимо ли е със съдебно решение да се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение, когато същите не са отразени счетоводно като заплатени от страната, на която са присъдени, и не противоречи ли такова решение на императивните правни норми на Закона за счетоводството?

Ответникът „ОЛИПМ ТРЕЙД” ЕООД оспорва касационната жалба, като поддържа, че въззивното решение е подробно мотивирано и са приложени правилно процесуалния и материалния закон съгласно действащото законодателство и практиката на ВКС.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

Въззивният съд е приел, че с решението по воденото между страните предходно в.гр.д. № 3242/2016г. на СГС е формирана СПН за предявената от изпълнителя – ответникът по настоящото дело „Олимп трейд” ЕООД, част от задължението на възложителя – „Билд инвест корп” АД /ищец по настоящото дело/ по чл.266, ал.1 ЗЗД – да заплати възнаграждение за извършеното по договора от 23.03.2011г. и приемането му по протокол от 29.07.2011г. Посочил е, че по отношение на предявената в това производство част от задължението по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за възложителя- като ответник, с изтичане на срока по чл. 131, ал. 1 ГПК е преклудирана възможността да противопостави потестативните си права по чл. 265, ал. 1 ЗЗД с възражение или чрез насрещен иск. Изложил е съображения, че с влязлото в сила решение по предявения частичен иск СПН е формирана и относно правопораждащите факти на задължението на въззивника по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за разликата от уговорената вноска по чл. 2.3 б. „б“ от договора в съответствие с приемането на извършената работа съгласно чл. 264, ал. 2 ЗЗД по протокол от 29.07.2011г. Посочил е, че с решението по посоченото дело е прието, че предвид отразените в този протокол възражения за недостатъци не е била изискуема сумата от общо 11 826.66 лв. за последните две вноски - гаранционни суми, при безпроблемна гаранционна експлоатация, изискуеми след съставяне на двустранен протокол. Въззивният съд, съобразявайки разясненията в ТР № 3/2016г. от 22.04.2019г. по тълк.д. № 3/2016г. на ОСГТК на ВКС, е приел, че макар за ответника-длъжник да е възникнало задължението по чл. 131 ГПК с отговора си на исковата молба да изчерпи защитните си възражения, с тълкувателното решение не се отрича възможността в новия исков процес за разликата до пълния размер на вземането да бъдат противопоставени нерелевираните при разглеждането на частичния иск защитни средства.

Въззивният съд е приел, че съгласно практиката на ВКС несъществените недостатъци на престирания резултат - предмет на изработката, не погасяват задължението, съответно – насрещното право на изпълнителя за уговореното възнаграждение, но пораждат права на възложителя – да иска:1/ отстраняване на недостатъците; 2/ заплащане на разходите, необходими за отстраняването им; 3/ намаляване на възнаграждението, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265, ал. 1 ЗЗД, като упражняването на тези права може да доведе или до намаляване размера на възнаграждението, погасявайки съответната част от отговорността на възложителя, или до отлагане изискуемостта на задължението за плащане на възнаграждение, без в закона да съществува ограничение по отношение на формата, с която да бъдат упражнени тези права. Изхождайки от това, е достигнал до извод, че възможността на въззивника да предяви чрез иск потестативното си право по чл. 265, ал. 1, пр. 3 ЗЗД не е преклудирана от СПН на решението по уважения частичен иск с решението по в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС, каквато СПН е формираната само относно правопораждащите факти на предявеното с (частичния) иск спорно право на въззиваемия по чл. 266, ал. 1 ЗЗД - за разликата до пълния размер на паричното вземане.

Във връзка с възражението на ответника за погасяване по давност на правото на ищеца по чл. 265, ал. 1, пр. 3 ЗЗД въззивният съд е приел, че следва да съобрази задължителната практика по т. 1 от Тълкувателно решение № 3/2016 от 22.04.2019г. по тълк. дело № 3/2016г. на ОСГТК на ВКС и чл. 116а ЗЗД - ДВ, бр. 42/2018г.. Приел е, че предявяването на иска за парично вземане като частичен няма за последица спиране и прекъсване на погасителната давност по отношение на непредявената част от вземането и когато вземането е предявено частично, давността се спира или прекъсва само за предявената част. Посочил е, че отговорността на изпълнителя за недостатъци се погасява с изтичане на шест месеца, съответно - пет години при строителните работи, считано от деня на предаване на работата - чл. 265, ал. 3 ЗЗД, като под „предаване“ се има предвид фактическо връчване на извършената работа от изпълнителя на възложителя – в случая със съставения двустранен протокол от 29.07.2011г. Ако се касае за недостатъци, които не е могло да бъдат установени при приемането на доставените и монтирани от изпълнителя врати или се проявяват по-късно, по аргумент от чл. 264, ал. 2 ЗЗД срокът по чл. 265, ал. 3 ЗЗД тече от откриването им, което е станало най-късно към 06.10.2011г., когато от ищеца е изпратено до ответника искане за отстраняването им в срок до 30.10.2011г. Изтъкнал е, че искането на ищеца, отправено в писмото от 06.10.2011г. до ответника, по естеството си изпълва съдържанието на възможността по чл. 265, ал. 1, пр. 1 ЗЗД и с оглед поведението на ответника като изпълнител, който по данни от приетото по делото заключение на в.л. Т. Чанчинова не е отстранил недостатъците, за възложителя съществува правото да претендира или намаляване на възнаграждението за тези недостатъци, или разходите за отстраняването им. Приел е, че по отношение на тези права намират приложение специалните давностни срокове, установени в разпоредбата на чл. 265, ал. 3 ЗЗД – шест месечен, считано от предаване на работата или пет години – за строителни работи, а дори да се приеме, че поръчката за доставката и монтаж на 564 бр. врати по естеството си е строителна дейност и намира приложение петгодишният давностен срок, този срок е изтекъл най-късно към 06.10.2016г.

Възражението на ищеца, че срокът следва да се счита прекъснат с оглед воденото производство по частичния иск на „Олипм трейд“ ЕООД, уважен с решението по в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС, въззивният съд е счел за неоснователно. Приел е, че правата на ищеца ,,Билд инвест корп“АД по чл. 265, ал. 1 ЗЗД не са били предмет на това производство -предмет на това дело е било правото на изпълнителя по чл. 266, ал. 1 ЗЗД само за предявената част, във връзка с който правата на ,,Билд инвест корп“АД по чл. 265, ал. 1 ЗЗД за защитата му като ответник не са били предявени с насрещен иск в срока по чл. 131, ал. 1 ГПК и не са разглеждани, включително по повод на подадения отговор по въззивната жалба срещу решението на първоинстанционния съд, и това изрично е посочено в решението по в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС. Изложил е съображения, че поради липсата на предявен иск от въззивника относно правата му по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, само с оглед на евентуално направено възражение за релевираните недостатъци, давността по чл. 265, ал. 3 ЗЗД не се счита прекъсната в хипотезата на чл. 116, б. „б“ ЗЗД, а тъй като нормата на чл. 116 ЗЗД е от императивен порядък и основанията за прекъсване на давността са изброени изчерпателно в нея, тя не може да се тълкува разширително и с оглед на (евентуално) въведените само с възражение насрещни права като защитно средство. Заключил е, че доколкото предмет на производството по гр.д. № 36426/2014г. на СРС и в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС е била само предявената част от 3 631 лв., вземането на „Олимп трейд“ ЕООД по чл. 266, ал. 1 ЗЗД по договора от 23.03.2011г., за незаявената част от това вземане не е имало висящ процес и по аргумент от чл. 116а ЗЗД не е приложима и разпоредбата на чл. 115, ал. 1, б. "ж" от ЗЗД за спиране на давността, а по отношение на заявената част, с решението за уважаване на предявения иск е формирана сила на присъдено нещо и правата на въззивника по чл. 265, ал. 1 ЗЗД са преклудирани също със СПН.

Въззивният съд е счел за неоснователен и довода, че за ищеца е било невъзможно да предяви в предходното производство иск относно правата си по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, като е изложил съображения, че правата по чл. 265, ал. 1 ЗЗД могат да бъдат упражнени както с възражение и насрещен иск, така и в отделно производство. Посочил е, че правен интерес за отричане със сила на пресъдено нещо е бил налице за ищеца предвид претенцията на въззиваемия в писмото от 15.11.2011г. за заплащане на пълния размер на възнаграждението. Посочил е още, че от друга страна, във връзка с предявения частичен иск ищецът не само е могъл, но с оглед процесуалната преклузия по чл. 133 ГПК е бил длъжен да ги предяви в срока по чл. 131, ал. 1 ГПК – чрез иск по чл. 211 ГПК или в самостоятелно производство.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Поставените от касатора първи и втори процесуалноправни въпроси не съответстват на данните по делото и не са обусловили изхода на делото, тъй като въззивният съд не е оставил без произнасяне оплакването на касатора, направено във въззивната жалба, за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, изразяващо се в непроизнасяне по искането му за изискване и прилагане на гр.д. № 36426/2013г. на СРС, 39 състав. С определение № 146, постановено в з.з. на 14.05.2019г., въззивният съд е приел искането за изискване и прилагане на гр.д. № 36426/2013г. по описа на СРС, 59 състав за неоснователно, тъй като за установяване на факта на прекъсване на давността по делото са събрани доказателства – съдебните актове по спора, и в тази връзка е счел, че не е налице нарушение по чл.266, ал.3 ГПК поради неотносимост на доказателственото искане към конкретни други твърдения.

Третият материалноправен въпрос е свързан с мотивите на въззивния съд, че във воденото между страните в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС по частичен иск на „Олимп трейд” ЕООД и при съобразяване мотивите на решението по това дело правата на ищеца ,,Билд инвест корп“АД по чл. 265, ал. 1 ЗЗД не са били предмет на производството, тъй като не са били предявени с насрещен иск в срока по чл. 131, ал. 1 ГПК и не са разглеждани, включително по повод на подадения отговор по въззивната жалба срещу решението на първоинстанционния съд поради липсата на предявен иск от въззивника относно правата му по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, както и че само с оглед на евентуално направено възражение за релевираните недостатъци давността по чл. 265, ал. 3 ЗЗД не се счита прекъсната в хипотезата на чл. 116, б. „б“ ЗЗД. По този въпрос касаторът не е обосновал поддържаното допълнително основание на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. От друга страна, съгласно трайната практика на ВКС /решение № 48 от 25.04.2014г. по гр.д. № 2410/2013г. на ВКС, ГК, I г.о., решение № 83 от 29.04.2014г. по гр.д. № 1463/2013г. на ВКС, ГК, III г.о. и др./ възраженията, които са твърдения за факти относно възникването, съществуването или погасяването на спорното право, следва да бъдат направени в срока по чл.131, ал.1 ГПК. Видно от данните по делото, в предходното производство между страните по предявения частичен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД ответникът – изпълнител /ищец в настоящото производство/ не е подал отговор в срока по чл.131, ал.1 ГПК, респ. в този срок не е направил възражение за недостатъци по чл.265, ал.3 ГПК. Поради това по поставения от касатора въпрос в първата му част липсва основание за допускане на касационен контрол поради произнасяне на въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС. Поставеният от касатора въпрос във втората му част е свързан със субсидиарните мотиви на въззивния съд, че дори и да е направено възражение за недостатъци по чл.265, ал.1 ЗЗД, то не прекъсва давността на основание чл.116, б.“б“ ЗЗД. Предвид изложеното и доколкото въпросът в тази част касае мотиви на въззивния съд, изложени като допълнителни, при извод за липса на направено в срока по чл.131, ал.1 ГПК възражение за недостатъци по чл.265, ал.1 ЗЗД, както и да се отговори на въпроса, това няма да се отрази на изхода на делото.

Четвъртият и петият въпроси не осъществяват общата предпоставка на чл.280, ал.1, ГПК, тъй като не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд. Въпросите са предпоставени от съдържащото се в първия от тях твърдение, че в предходното производство по частичния иск е направено възражение /по чл.265, ал.1 ЗЗД/, което е установено със съдебното решение в пълния му размер, противно на приетото от въззивния съд въз основа на мотивите на решението по в.гр.д. № 3242/2016г. по описа на СГС, че правата на ищеца ,,Билд инвест корп“АД по чл. 265, ал. 1 ЗЗД не са били предмет на производството по частичния иск и не са разглеждани, включително по повод на подадения отговор по въззивната жалба срещу решението на първоинстанционния съд.

Шестият въпрос не съответства на мотивите на въззивния съд, който не е обсъждал дали е било налице правно основание ищецът – ответник в предходното производство по частичния иск, да предяви пред въззивната инстанция насрещен иск с отговора на въззивната жалба, а е приел, че правата по чл. 265, ал. 1 ЗЗД могат да бъдат упражнени както с възражение и насрещен иск по чл. 211 ГПК, така и в отделно производство.

Касационната жалба в частта относно присъдените на ответника разноски, доколкото съдържа несъгласие с произнасянето на въззивния съд по разноските за въззивната инстанция, независимо от изхода на делото, представлява молба за изменение на въззивното решение в частта за разноските. Поради това, с оглед извода на настоящия състав за липса на основания за допускане на касационно обжалване, делото следва да бъде изпратено на въззивния съд за произнасяне по инкорпорираното в касационната жалба искане по чл.248 ГПК, а поставеният от касатора седми въпрос, отнасящ се до мотивите на въззивния съд за дължимите на ответника разноски за въззивното производство, не следва да се обсъжда.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,