Определение № 60570 от 26.10.2021 г. на ВКС по т. д. № 80/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ Автомагистрали – Черно море „ АД против решение № 12 025/28.09.2020 г. по т.д.№ 5672/2019 г. на Софийски апелативен съд, с което е отменено решение № 1631/15.08.2017 г. по т.д.№ 5764/2014 г. на Софийски градски съд и вместо това са отхвърлени предявените в обективно кумулативно съединение от касатора против Агенция „Пътна инфраструктура „ / АПИ / искове, за осъждане ответника да заплати на ищеца сумата от 351 762,75 лева, представляваща дължимо плащане по договор за строителство, сключен при Общи договорни условия ФИДИК, по проект на ЕС – „ Транзитни пътища „, за изпълнение на Лот 6, Рехабилитация на път І – 9 Варна – Бургас от км. 142-580 до км. 165-069, както и сумата 172 223,44 лева – обезщетение за забава в издължаването на главницата. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – произнасяне по избрани от съда доказателства и без обосноваване защо не кредитира останалите годни и относими такива, както и непроизнасяне по всички доводи на страната / чл.235 ал.2 ГПК, чл. 236 ал.2 ГПК, чл.12 ГПК /. Касационната жалба съдържа подробно изложение на необсъдените от възизвния съд обстоятелства и доводи, възпроизведени и в изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК. Наведен е и довод за липса на мотиви досежно отхвърлянето на иска за част от главницата, която част се съизмерява с ДДС върху размера на удържаната от ответника – възложител по договора неустойка за забава – предмет на останалата част от претендираната главница. Паралелно е развито съображение за несъгласие с извода на съда, за отхвърляне на главния иск за тази част, доколкото се касае за дължимост върху изпълнени СМР, за които възложителят дължи възнаграждение, ведно с ДДС върху същото. Формално са наведени доводи за необоснованост и произнасяне в противоречие с материалния закон, като самостоятелни пороци на въззивния акт, но мотивирани със съображения, съвпадащи с довода за съществени процесуални нарушения на съдопроизводствените правила. Не е посочена императивната правна норма, нарушена с постановения съдебен акт, а са изложени доводи за несъобразени от съда договорни клаузи, вкл. от приложимите към правоотношението Общи договорни условия ФИДИК, конкретно – под-клауза 2.5 във връзка с клауза 8.7 от същите. Страната оспорва правилността на извода на съда, че под-клауза 2.5 е приложима за сроковете за съобщаване на дефекти, но не и за претенции на възложителя за обезщетение от забава на изпълнителя. От неизпълнение задължението на възложителя, съгласно под-клауза 2.5 така както се тълкува от касатора, за предявяване на изпълнителя претенцията за забава незабавно след узнаване за основанието на същата, касаторът извежда неизправност на възложителя, която изключва правото му да претендира обезщетение. Касаторът оспорва предпоставките за съобразяване на извършеното от възложителя – ответник прихващане - с удържането на неустойката за забава от подлежащата на връщане на изпълнителя сума с гаранционно предназначение, с оглед окончателното приемане на изпълнението – предвид липсата на безспорност – по основание и размер – в дължимостта на неустойката за забава към момента на удържането и доколкото в съдебното производство не е предявен нито насрещен иск за същата, нито е отправено възражение за прихващане. Ответната страна - Агенция „Пътна инфраструктура „ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, предвид формулирането на въпроси несъответни на действителното съдържание на мотивите, съобразими в тяхната логическа последователност и цялост, както и поради необоснованост на допълнителния селективен критерий с цитираната от касатора съдебна практика. Върховен касационен съд,първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Предявени са обективно, кумулативно съединени искове, с които „Автомагистрали – Черно море„АД претендира от АПИ сума, съизмеряваща удържана от ответника неустойка за забава в изпълнението на ищеца, по сключения между страните договор за СМР, с приложими към същия Общи договорни условия ФИДИК, за периода 13.04.2008 г. / крайния срок за изпълнението на ищеца / - 24.06.2008 г. / датата на установено със сертификат от 27.06.2008 г. съществено завършване на обекта / сертификат за съществено завършване/. Неустойката за забава е удържана, съгласно договорена с клауза 8.7 от приложимите договорни условия ФИДИК възможност, от подлежащата на връщане от възложителя на изпълнителя гаранция, предвид издаден на 15.07.2009 г., с дата на фактическо приемане на изпълнението 24.06.2009 г., сертификат за изпълнение. В исковата и допълнителната искова молба ищецът е обосновал неоснователност на задържането по съображения, споделени и в кореспонденция между консултант – инженера и възложителя, основани на клауза 8.7 във връзка с под -клауза 2.5 от Общите договорни условия ФИДИК, както и с тълкуване на понятието „ щети „ в клауза 8.7 ФИДИК. Така ищецът счита, че удържането съгласно клауза 8.7 е предпоставяло незабавно предявена претенция на възложителя, считано от узнаване на основанието за същата, каквато не е отправяна, както и че под „щети „ в същата клауза следва да се разбират действително понесени от възложителя вреди,а такива няма, тъй като считано от 13.04.2008 г. рехабилитирания път е ползван. Наведен е и довод, че месец преди изтичане срока на изпълнението, на изпълнителя са възложени допълнителни строителни работи / 2400 м. бетонови бордюри /, които не е било възможно да се изпълнят в договорения срок / съображение в исковата молба /. В допълнителната искова молба този факт е обвързан с довода, че така възложеното не е част от предмета на процесния договор и следователно изпълнението му не е обвързано с договорения срок. Ответникът - АПИ – оспорва исковете, като поддържа наличието на забава в изпълнението и противопоставя, в евентуалност от уважаване на главния иск, възражение за погасителна давност по отношение акцесорната претенция за мораторна лихва. Първоинстанционното и потвърдилото го въззивно решение за уважаване на исковете - основани на съображението, че главната претенция е за дължимо възнаграждение за изпълнени СМР, а дължима на ответника неустойка за забава, като спорна между страните, може да бъде съобразена само при предявен от същия насрещен иск или съдебно възражение за прихващане - са отменени с решение № 156/15.11.2019 г. по т.д.№ 2875/2018 г. на ІІ т.о. на ВКС. Касационното обжалване е било допуснато по правния въпрос – за приложението на чл. 103 и чл. 104 ЗЗД при договорна компенсация. Коментирайки различните видове прихващане – съдебно, извънсъдебно и договорно прихващане и позовавайки се на решение по т.д.№ 1191/2014 г. на ВКС и разгледаното в същото хипотеза, касационният състав е формирал извод, че в съответствие с конкретиката на всеки отделен случай, договорено право да се прихваща / да се приспада / не означава задължително упражняване на право на прихващане. Делото е върнато, поради неправилност на въззивното решение, с оглед допуснати от въззивния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила – произнасяне по нерелевирани възражения на ответника – касатор, респ. непроизнасяне по въведени от същия възражения с въззивната жалба и конкретно – по довода на ответника „че при изпълнено договорно прихващане не е необходимо да се спазва процедурата по чл.104 ЗЗД или да се прави съдебно прихващане„. Като съществено процесуално нарушение е отчетена непълнота и неточност на доклада на първоинстанционния съд, довод за което е въведен с въззивната жалба на ответника и което е предпоставяло извършването на процесуални действия в съответствие с приетото в т.2 на Тълкувателно решение № 1 / 2013 г. по тълк. дело № 1 / 2013 г. на ОСГТК на ВКС: квалифициране на правопогасяващото възражение на ответника – удържане на неустойка за забава от дължимото възнаграждение за изпълнените СМР – в съответствие с конкретни договорни клаузи, на които страната се е позовала, както и разпределение на доказателствената тежест, в съответствие с подлежащите на доказване факти във връзка със заявеното от АПИ прихващане на основание договорни клаузи. Касационната инстанция, обаче, не дава изрична квалификация на прихващането, като договорно и изрично е отрекла наличието на яснота относно тази квалификация, която въззивният съд следва да осигури при новото разглеждане на делото. В съответствие с указанията въззивният съд, при новото разглеждане на делото, с определение от 12.02.2020 г. е дал указания на ответника да посочи договорното основание за извършеното прихващане, противопоставено с правопогасяващо за ищеца възражение срещу вземането му от възнаграждение за СМР, задържано с обезпечителната функция на гаранция за добро изпълнение, както и да докаже фактите на които се основава активното вземане – наличие на 71 дни забава в изпълнението на ищеца. На ответника е указано доказването на надлежно в темпорално отношение изпълнение. С молба от 04.03.2020 г., АПИ е посочила като основание за налагане на неустойка за забава под-клауза 8.7 от ФИДИК, а като договорно основание за прихващането й от дължимото на ищеца възнаграждение – под-клауза 2.5. от Общите договорни условия ФИДИК. Това прихващане се сочи обективирано в последния окончателен сертификат № 12 / акт за окончателно плащане, съгласно под-клауза 14.13 от ФИДИК /. Ответникът е оспорил, че противопоставената за издаване сертификат за завършено изпълнение забава е в причинност с допълнително възложени работи, а е в причинност с установено некачествено изпълнение, в разрез с изискванията на техническата спесификация. Релевантната към спора под-клауза 2.5 от ФИДИК гласи: Ако възложителят счита себе си в правото на някакво плащане по силата на която и да е клауза от настоящите условия или друго във връзка с Договора ... Възложителят или Инженерът трябва да даде съобщение и подробности до Изпълнителя. Съобщение не се изисква за плащания, дължими по силата на под-клаузи 4.19 и 4.20 / неотносими към случая / или за други услуги, поискани от Изпълнителя. Съобщението трябва да бъде дадено веднага щом като това стане възможно след като Възложителят е узнал за събитие или обстоятелства, даващи основание за иск ... данните трябва точно да определят клаузата или друга база за иска и трябва да включват обосновка на сумата ... След това Инженерът трябва да действа в съответствие с под-клауза 3.5 / решения / за да договори или определи сумата / ако има такава, на която Възложителят има право и която да бъде заплатена от Изпълнителя ... Тази сума може да бъде включена като удръжка в Договорната цена и актовете за плащане. Възложителят има единствено правото на компенсация или да направи някаква удръжка от сума, заверена в Акт за плащане или по друг начин да предявява иск към Изпълнителя в съответствие с тази Под-Клауза. Под-клауза 8.7 от ФИДИК гласи: Ако Изпълнителят пропусне да изпълни Под-Клауза 8.2 / време за завършване / Изпълнителят трябва, поради своята неизправност и съгласно Под-Клауза 2.5 / искове на Възложителя / да заплати съответната сума на Възложителя като обезщетение за щети поради забава. Това обезщетение за забава ще бъде сумата, посочена в Приложението към Офертата, което трябва да се плаща за всеки ден, който ще изтече между съответното време за завършване и датата, посочена в Сертификата за Приемане. Все пак, общата дължима сума съгласно тази Под- Клауза не трябва да надвишава максималния размер на обезщетението за забава / ако има такъв / посочен в Приложението към Офертата. За да уважи исковете въззивният съд е съобразил, че сертификат за изпълнение по клауза 11.9 от договора е издаден на 15.07.2009 г., отразяващ изпълнение задълженията на дружеството – ищец по изграждането и завършването на строителните работи, в степен удовлетворяваща инженера, на 24.06.2009 г., като с издаването на този сертификат е установена изискуемост на възнаграждението на изпълнителя. Няма спор, че предходно е издаден сертификат за съществено завършване на обекта с ефективна дата 24.06.2008 г. / крайна дата на периода на противопоставената от възложителя забава /, от която дата тече 12 –месечния срок за съобщаване на дефекти, като договореният срок за изпълнение е 13.04.2008 г., т.е. е налице забава от 71 дни спрямо датата на установено съществено завършване на обекта. Съдът е коментирал писмо на Инженера от 14.04.2008 г., адресирано до изпълнителя, с посочване на недостатъчна степен на завършеност на работите в конкретен участък и неприемливо ниво на качеството на изпълнявания горен пласт на покритието в района на [населено място], в пълен разрез с изискванията на техническата спесификация. Прието е, че констатираните недостатъци не са оспорвани от изпълнителя – ищец и са отстранявани в срока до 24.06.2008 г., следователно е налице забава от 71 дни. Изложени са съображения по възраженията на ищеца за недължимост на неустойката, които ще бъдат коментирани с оглед формулираните въпроси за допускане на касационното обжалване. Прието е договорно основание за удържането на неустойката, спрямо което намират приложение принципите на чл.103 ЗЗД и чл.104 ЗЗД, като всяко от насрещните вземания се явява установено по основание и размер и изискуемо. Размерът на неустойката е определен въз основа заключение на съдебно-икономическа експертиза. Доколкото претендираната от ищеца главница се състои от възнаграждение / данъчна основа / и дължим върху същото ДДС, въззивният съд е счел, че не би могъл да присъди в полза на ищеца само сумата, съизмерима с ДДС, независимо че неустойката за забава е в размера на възнаграждението / данъчната основа /. Съображението на въззивния съд е, че ДДС би бил дължим от изпълнителя в полза на фиска само в случай, че би получил и възнаграждението, върху чийто размер се начислява данъка. В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Може ли съдът да основе своите изводи само на избрани от него доказателства и доказателствени средства, доводи, становища и възражения, без да обсъди другите относими и допустими доказателства и да изложи съображения защо ги отхвърля като недостоверни, съобразно всички наведени от страните доводи, становища и възражения ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, с решенията по т.д.№ 2897/18 г. на І т.о., гр.д.№ 4581/14 г., гр.д.№ 2056/2015 г на ІV г.о., т.д.№ 3786/14 г. на І т.о., гр.д.№ 4287/2015 г. на ІV г.о., гр.д.№ 3457/18 г. на ІV г.о., гр.д.№ 3044/2018 г. на ІІІ г.о. и т.д.№ 2820/2017 г. на ІІ т.о на ВКС; 2 / За да бъде признато правото на кредитора на неустойка и наличие на вземане за неустойка, с която е извършено договорно прихващане, следва ли кредиторът да е изпълнил задължението си или да е бил готов да го изпълни ?; 3/ Може ли да се зачете договорно прихващане с последици на извънсъдебно такова, ако на изявлението за договорно прихващане е противопоставено възражение срещу изискуемостта и ликвидността на вземането ? – въпросите обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, съответно с решения по т.д.№ 58/2014 г. на ІІ т.о., т.д.№ 2617/2013 г. на и по т.д.№ 470/2009 г. на ІІ т.о. на ВКС / втория въпрос / и с решение по т.д.№ 2897/2018 г. на І т.о. на ВКС / третия въпрос /; 4/ Неизправната по договора страна може ли да извърши договорно прихващане с претендирано от нея вземане за неустойка ?; 5/ Може ли да бъде извършено договорно прихващане, когато вземането на кредитора за неустойка е оспорено от другата страна по договора ? – всеки от последните два въпроса е поставен в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Първият от въпросите е предпоставен от касационния довод на „ Автомагистрали – Черно море „ АД, че въззивният съд не е съобразил всички доводи на ищеца за недължимост на неустойка за забава и относимите към тях доказателства, релевирани и с молба вх.№ 9251/25.06.2020 г. / депозирана в хода на повторното разглеждане на спора от въззивна инстанция /. В същата се препраща към сочени за вече заявени предходно становища по спора, в частност – за нарушения на клаузи на ФИДИК от Възложителя и Инженера с л е д издаване сертификата за съществено изпълнение и за липса на предпоставки за извършеното договорно прихващане, тъй като не е спазена процедурата в под - клауза 2.5 ФИДИК, от неизпълнението на която пък страната извежда довода си за неизправност на възложителя, освобождаваща го от отговорност за собствената му забава. В изложението по чл. 284 ал.3 ГПК към първия формулиран въпрос касаторът сочи непроизнасяне по следните доводи: 1/ че към 10.04.2008 г. са били налице предпоставките за издаване на сертификат за съществено изпълнение, тъй като неизпълненото към този момент не може да се квалифицира като съществено и подлежи на изпълнение в 12- месечния срок за отстраняване на дефекти, който е предоставен именно с тази цел, т.е. според касатора това е срок не само за отстраняване дефекти в изпълненото, но и за довършване на изпълнението; 2/ че Инженерът е извършил редица нарушения на договорни клаузи ФИДИК / Под- Клаузи 1.3 и 3.5 / – не е посочил причините за несвоевременно издаване на сертификат за съществено изпълнение, не е дал указания на изпълнителя за дължимо изпълнение, не е провел предварителна консултация със страните, свикал е Комисия за издаване на констативен акт обр. №15, който не е условие за издаване сертификата за съществено изпълнение; 3/ че активното вземане на възложителя - ответник от неустойка е спорно и не може да бъде обект на приетото договорно прихващане; 4/ че възложителят не е издал необходимите счетоводни документи за претендираната неустойка – същата не е счетоводно отразена, както и извършеното прихващане, при това е удържана от размера на данъчната основа, което страната намира в противоречие с чл. 26 ал. 2 ЗДДС и чл. 8 ал.1 т.1и т.2 от Инструкция за организация на движението на счетоводни документи в НАП. Въпросът не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като не кореспондира с действителното съдържание на въведената своевременно от ищеца, срещу правопогасяващото възражение на ответника, основано на дължима неустойка за забава, защита. Така посочените доводи не са били противопоставени с допълнителната искова молба и до приключване на първото съдебно заседание в първоинстанционното производство, а и самият касатор ги сочи въведени едва с отговора на въззивната жалба. Доколкото не се касае само за правни доводи, по приложението на определена, при това императивна правна норма или принцип или сочена от страната за приложима по спора диспозитивна такава, а до доводи, основани на конкретно преценими обстоятелства, не може да се приеме, че съдът е дължал произнасяне, макар да не са били своевременно въведени в процеса. Дори съдът да е дължал произнасяне по същите, като своевременно въведени в процеса, за да би удовлетворил изискването за правен първият от формулираните въпроси, то следва допуснатото процесуално нарушение да е съществено, от естество да обоснове различен от настоящия правен резултат. Дали Инженерът е дължал определено поведение / действие или бездействие / с оглед което и издаденият сертификат за съществено изпълнение е неоправдано забавен е без значение с оглед установяването на забавата в изпълнението, доколкото въззивното решение не обвързва същата с формалната дата на сертификата за съществено изпълнение, а с неоспореното, вкл. в настоящото изложение, завършване на част от възложеното до неговото издаване. Безспорно в съдебната практика е, че нарушенията в счетоводната отчетност са от значение за правоотношението на данъчно задълженото лице с фиска, но не и от значение за правоотношението между страните по сделка, освен с доказателствената си стойност за определени факти, предвид презумптивната, но оборима, доказателствена сила на счетоводните записвания. В случая, обаче, за установяване на забавата, вкл. размера на дължимата за нея неустойка, са без значение каквито и да било счетоводни записвания. По значението на предвидената в под-клауза 2.5 ФИДИК процедура и неотносимостта на неизпълнението й, досежно правото на възложителя на обезщетение за забава на изпълнителя, съдът е изложил изрични мотиви, правилността на които не попада в обхвата на формулирания процесуалноправен въпрос. Зачитайки последиците на „договорното прихващане „, като идентични с тези на извънсъдебно такова, въззивният съд е формулирал правен извод за ирелевантност на спорния характер на активното вземане, т.е. не е подминал този довод на ищеца без коментар, а несъгласието на ищеца със същия предпоставя различен от формулирания въпрос, каквито са и зададени / трети и пети въпроси /. Втори и четвърти въпроси са по същество идентични, но също не удовлетворяват общия селективен критерий.Както се посочи вече, неизправността на ответника ищецът извежда от неспазената процедура по под-клауза 2.5 ФИДИК за предварително уведомяване на изпълнителя за претенцията му за обезщетение. Следва да се съобрази, обаче, че неизправността на кредитора е от значение за отговорността на длъжника, когато касае насрещна негова престация, част от същественото съдържание на договора, каквато по начало не е релевираната процедура за предварително уведомяване на изпълнителя, за правото на обезщетение на възложителя, относима към уредба на претенциите от неизпълнението. За да освободи ищеца от собствената му забава, това неизпълнение на ответника следва да е корелативно на дължимото от ищеца,така че неизпълнението на последния да е обусловено, предпоставено от неизпълнението на ответника. Такъв конекситет - между изпълнението на ищеца на възложените му СМР в цялост и в срок и неосъществената от възложителя процедура по предварително уведомяване на изпълнителя за дължимото обезщетение за забава - не е налице. При това съдът е тълкувал договорните под-клаузи ФИДИК и обосновал извод, че неспазването на процедурата по под-клауза 2.5 не лишава възложителя от правото на обезщетение за забавата. Този му извод предпоставя материалноправен въпрос по приложението на чл.20 ЗЗД във връзка с тълкуване на относимите клаузи ФИДИК. Неудовлетворяването на общия селективен критерий по тези три въпроса, изключва необходимостта от коментар на допълнителния такъв. Трети и пети въпроси също са идентични по смисъл и обобщими до това може ли договорно прихващане да се извърши със спорно вземане. Независимо от използваната квалификация, въззивният съд не е имал предвид „договорно прихващане” – двустранно разменени и съвпаващи волеизявления за погасяване насрещни задължения до размера на по-малкото, а предявено – въз основа на изрично предвидена в договора методика на удържането – едностранно изявление за прихващане. Дори да се приведе в съответствие с действително разгледаното прихващане, въпросът удовлетворява само общия селективен критерий. Не се явява обоснован допълнителния такъв, с формалното посочване на разпоредбата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, още повече че в поясненията към тези два въпроса отново се акцентира на неизправността на възложителя, а не на преценими по приложението на института на прихващането предпоставки. Следва да се отчете и това, че в конкретния случай последиците на упражненото право на прихващане от ответника – наличие на изискуемо вземане от неустойка за забава на възложителя - са въведени в предмета на спора от самия ищец и оспорени с предявяването на иска му. Съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, обосноваването на тази хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК изисква посочването на относимата за отговор на въпросите непълна, неясна или противоречива правна норма и формирана по тълкуването й противоречива съдебна практика или обосноваването на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика по приложението на такава норма, предвид промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение