Определение № 331 от 08.05.2020 г. на ВКС по гр. д. № 4170/2019 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на В. Д. П., с адрес в [населено място], представляван от адв. Н. П., против решение № 5659 от 24 юли 2019 г., постановено по в.гр.д. № 15514/2018 г. по описа на Софийския градски съд, в частта му, с която е потвърдено решение № 491869 от 20 септември 2018 г., постановено по гр.д. № 6079/2017 г. по описа на районния съд в [населено място], за отхвърляне на исковете с правно основание чл. 214, ал. 1, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България и чл. 86 ЗЗД, на П. против Военно формирование 54770-София, за заплащане на: сумата 13869,86 лева, представляваща неплатено допълнително възнаграждение за изпълнение на задължения извън рамките на установеното служебно време за периода 01.12.2013 г.-31.12.2014 г., ведно със законната лихва от предявяването на иска; сумата от 3555,04 лева, представляваща обезщетение за забава за плащане на главница от 14000 лева за периода от деня, следващ падежа на всяко месечно вземане до предявяването на иска; съдебни разноски за въззивното производство. В касационната жалба се заявява, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводството. Сочи се, че на ответната страна е указано с доклада, че следва да установят компенсирането на ищеца с почивки или погасяването на вземането за процесното възнаграждение; макар съдилищата да са установили превишаване над служебното време, както и че компенсация не е направена, не е преценено, че представените извлечения от месечните графици за дежурствата на военнослужещите не доказват компенсирането с почивни дни, а само, че касаторът е назначаван за дежурство като „старши оперативен дежурен“; не са представени доказателства, че той не е изпълнявал задълженията си за длъжността „заместник началник по оперативно дежурство, той и началник на център „Оперативно дежурство“ на пълно работно време при петдневна работна седмица. По отношение на използваните в двете длъжностни характеристики изрази „участие в носенето на дежурство“ и „носене на дежурство“ неправилно било прието от съда, че различните изрази се дължат не на вложения в тях различен смисъл, а на различно конструиране на изречението, но не е съобразено, че носенето на дежурство не е сред основните функции на всички длъжности; заместник началника по оперативното дежурство, той и началник на център „Оперативно дежурство“ организира ежедневното носене на дежурството от назначените на длъжност „старши оперативен дежурен“ и ръководи ежедневно целия личен състав от център „Оперативно дежурство“, и не е установено касаторът да не е изпълнявал тези свои действия на пълно работно време при петдневна работна седмица. Оспорват се изводите на съда във връзка с представеното експертно заключение – в нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е събрал доказателства от ищеца, че е престирал труд във време, различно от посоченото в графиците, тъй като това задължение не е разпределено в негова тежест с доклада по делото; заключението е неясно, необосновано с писмени доказателства, неточно, грешно и невярно; представените графици доказват само факта, че касаторът е назначаван за дежурства като „старши оперативен дежурен“; графиците посочват кои лица на кои дати ще носят дежурства и как ще почиват назначените на длъжност “старши оперативен дежурен“, но не доказват компенсираните почивки на дадените дежурства от касатора, назначен на длъжността „заместник началник по оперативно дежурство, той и началник на център „Оперативно дежурство“; в заключението не е посочено касаторът за процесния период ползвал ли е отпуск и какъв – кога е ползвал годишен отпуск или друг вид отпуск, като се проверят заповедите, с които е разрешен, или това са компенсациите в почивки; липсват и мотиви относно преценка годността на експертизата. Неправилно и без ясни мотиви не било уважено искането за назначаване на повторна експертиза,; съдът не се произнесъл по доказателствените искания и не е извършена цялостна оценка на писмените доказателства. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване се поставят правни въпроси, за които се твърди, че са разрешени в противоречие с практиката на ВКС и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Ответникът Военно формирование 54770 – София, представлявано от началника на формированието полк. Т. Л., и юрк. майор В. Г., в отговор на касационната жалба изтъква доводи както за неоснователността на жалбата по съществото на спора, така и за липса на основание за допускане на касационното обжалване. Въззивният съд основава изводите си на следните установени по делото обстоятелства: от 19.11.2015 г. касаторът е отчислен от списъчния състав на военното поделение, към който момент е имал неизползван платен годишен отпуск за годините 2008, 2009, 2014 и 2015; според длъжностната характеристика за длъжността „заместник началник по оперативно дежурство, което включва и началник на център „Оперативно дежурство“ във Военен команден център“, касаторът е имал задължението да планира, организира и участва в носенето на оперативното дежурство, което е основно функционално задължение; според длъжностната характеристика за длъжността „старши оперативен дежурен“ в център „Оперативно дежурство“, касаторът е имал задължението да носи оперативно дежурство, което е основно функционално задължение, и е непосредствено подчинен на заместник началника по оперативно дежурство, който е и началник на центъра „Оперативно дежурство“; съгласно изрична заповед по носенето на дежурството ежедневно във военния команден център се назначават старши оперативен дежурен – офицер, оперативен дежурен – офицер и старши дежурен от сержантския състав; съгласно изрична заповед на началника на Военно командния център, месечната продължителност на служебното време се определя на база работни дни за календарния месец и нормалната дневна продължителност на времето, военнослужещите се назначават за носене на дежурство по утвърден график, изготвен при спазване на изискванията за междудневна и междуседмична почивка, който график съдържа и дните, в които военнослужещия ще ползва почивка, отбелязани в графика с празно поле, като съгласно т. 22 от заповедта отчитането на служебното време при извършване на 24-часови дежурства от военнослужещи, за които дежурството е основна функция по длъжностна характеристика, се извършва при сумирано изчисляване на служебното време в часове за всяко полугодие от календарната година, съгласно т. 29 от заповедта за отчитане на часовете за изпълнение на възложени задачи над общата продължителност на служебното време се води специална книга, изготвя се и отчет на полугодие за отработени часове и за изплатени допълнителни възнаграждения; според утвърдено на 16.01.2014 г. разпределение на времето във военното формирование, личният състав, носещ дежурство, се явява на работа в 08:00 ч. и работното време е 24 часа, а личният състав, който не носи дежурство, е с работно време от 09:00 ч. до 17:30 ч. с почивки от общо един час; според изготвено от ответника сведение за отчитане на служебното време на касатора за м. 12.2013 г. и за цялата 2014 г., месечната норма за служебно време ищецът е постигал с часове от дежурство, часове от занятия и изпити, както и от отпуски, като за месеците януари, февруари, юни и юли 2014 г. месечната норма е изпълнена точно, през м. март 2014 г. е работил 20 часа по-малко, през м. април 2014 г. е работил 40 часа повече, през м. май 2014 г. е работил 24 часа по-малко, през м. август 2014 г. е работил 8 часа по-малко, през м. септември 2014 г. е работил 40 часа повече, през м. октомври 2014 г. е работил 9 часа по-малко, през м. ноември 2014 г. е работил 16 часа повече, през м. декември 2014 г. е работил 40 часа по-малко, като общо за годината е работил с 5 часа по-малко от нормата за годината, и са посочени 59 часа за изпити и занятия; в преписи-извлечения от графици за дежурства на военнослужещи във формированието са посочени дните на давани дежурства от касатора, като са отразени и дадените такива за почивни дни и официални празници, а останалите празни полета, според забележката в графиците, е време, през което военнослужещите ползват почивни дни. Според заключението на счетоводната експертиза, ако се приеме, че през дните с празно поле в графиците за дежурства касаторът е ползвал почивни дни, то ищецът е ползвал компенсация за процесния период от 1299 часа, заработил 71 дежурства всяко от по 24 часа – общо 1704 часа дежурство, отделно 61 часа по заповеди за осигуряване на присъствие за изпълнение на конкретни задачи, използвал 51 дена платен годишен отпуск – общо 408 часа; при норматив за процесния период м. 12.2013 г.-м. 12.2014 г., норматив за отработено време бил 2160 часа, определени на база брой работни дни през съответния месец при осем часов работен ден при петдневна работна седмица, или, след приспадане от норматива от 2160 часа на ползвания платен годишен отпуск за този период от касатора от 408 часа, то чистото служебно време за отработване остава 1752 часа, при което касаторът отработил 1765 часа, но бил компенсиран с почивки от 1299 часа, и така фактическата продължителност на служебното време за периода било 466 часа, касаторът имал неотработено служебно време от 1286 часа, не му се полагало възнаграждение за положен труд над нормативно определения; в дните, в които по график ищецът не е бил дежурен, той е бил в почивка – не е изпълнявал длъжността си заместник началник, при осем часов работен ден, и така отработеното от ищеца време било само часовете на дежурство и часовете по специалните заповеди, издадени за него за осигуряване присъствието му за изпълнение на определени задачи, а през останалото време бил в почивка. За второто полугодие на 2013 г. при норма от 776 часа били отработени 797 часа, компенсация била ползвана за 571 часа, от които превишението за м. 12.2013 г. е с 18 часа. При тези данни въззивният съд съобразява приложимите текстове на ЗОВСРБ, и приема, че носене на дежурство в хипотезата на чл. 195 от закона е с различен правен режим от труда, положен извън установената обща продължителност при осем часов работен ден, и тези дежурства законодателят не е уредил като извънреден труд; служебното време по носенето на дежурства с даване на такива до 24 часа едното и при месечно ограничение от 168 часа се изчислява сумирано, за разлика от изчисляване на работното време при хипотезата на чл. 194 от закона; 24 часовите дежурства по чл. 195 от закона не се заплащат като извънреден труд, а се компенсират с почивка съобразно чл. 26 и чл. 28 от Наредба № Н-18/19.12.2012 г.; работата в режим 24 часови дежурства, при полагането на който е превишена нормата за полугодие при сумирано изчисляване на работното време ще се заплати като извънреден труд само в хипотеза, в която към момента на прекратяване на правоотношението между страните не е бил компенсиран с почивки, при съобразяване на чл. 136а КТ. Счетено е, че длъжността на касатора е такава, която попада в приложното поле на чл. 25 и чл. 35 от Наредба № Н-18, и е сред длъжностите, които се включват в носенето на дежурство по чл. 195 ЗОВСРБ. Не е споделена тезата на касатора, че „участие в носенето на дежурство“ не е равнозначно на „носене на дежурство“ – различните изрази, използвани в двете характеристики е прието да не се дължат на различен смисъл, вложен в тях, а на различното конструиране на изречението, в което са ползвани тези изрази, но вложеният смисъл е да се носи дежурство по чл. 195 ЗОВСРБ, в съзвучие с неспорното, че сред основните функции на военното формирование е носенето на дежурство; функцията на старши оперативен дежурен измежду тримата военнослужещи, не се е изпълнявала само от лицата, заемащи длъжност с това наименование, а от всеки офицер, включен в графика за дежурства за изпълнение на такива функции – при всяко дежурство е определян старши оперативен дежурен, като по делото не е установено тази длъжност да е заемана от толкова лица, че да е възможно само те да изпълняват такива функции при дежурство и същевременно да се спазят изискванията за почивка. От представените по делото доказателства и от заключението на счетоводната експертиза е прието за установено, че през процесния период касаторът ежемесечно е бил включван в графиците за носене на дежурство, всеки месец е бил дежурен по 24 часа по няколко дни, а през останалото време за графиците е оставяно празно поле, което съгласно т. 12.3 от Заповед № РД-101/05.04.2013 г. на началника на военния команден център, означава, че военнослужещия ползва почивка през тези дни; за процесния период касаторът е отработил 740 часа през първото полугодие на 2014 г. при норма от 744 часа, 855 часа през второто полугодие на 2014 г. при норма от 856 часа, 797 часа през второто полугодие на 2013 г. при норма 776 часа, като е бил компенсиран с почивки съответно с 556 часа, 633 часа, 571 часа за тези периоди; касаторът не е ангажирал доказателства, че е престирал труд във време, различно от посоченото в графиците и установено от вещото лице, а това е било в негова тежест; при сумирано изчисляване на работното време и работа при режим на носене на дежурства, положеният труд е бил компенсиран с почивки, и на касатора не се дължи допълнително възнаграждение за положен извънреден труд за периода 01.01.-30.12.2014 г. (имал е 5 часа неизпълнена норма), а за м. декември 2013 г. некомпенсирани с почивка са останали 16 часа. К. съд приема, че поставените правни въпроси не обосновават допускането на касационното обжалване. Първият въпрос е задължен ли е първоинстанционният съд конкретно да посочи в доклада си по делото подлежащите на доказване факти и да укаже на страните как се разпределя доказателствената тежест за тях, както и да укаже на страните и за кои от твърдените и подлежащи на доказване факти те не сочат доказателства; в случай, че първоинстанционният съд не е указал на ищеца подлежащите на доказване факти, разпределянето на доказателствената тежест за тях и/или за кои от тях не се сочат доказателства, и това е установено от въззивния съд, следва ли доказателствата за тези факти да се съберат от въззивния съд. Твърди се, че съдът е допуснал противоречие с разясненията, дадени от ВКС в т. 2 на ТР № 1/2013 г., ОСГТК. ВКС приема, че докладът на делото е от особено значение за постановяване на правилно и съобразено с обективната фактическа действителност решение по материалноправния спор, тъй като е насочен да ориентира страните при упражняване на техните процесуални права; регламентацията на дължимите от съда процесуални действия по докладване на делото е императивна и пропускът на първоинстанционния съд да извърши доклад, респективно извършването на непълен или неточен доклад, следва да се квалифицира като нарушение на съдопроизводствените правила; тъй като за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с доклада на делото въззивният съд не следи служебно (чл. 269, изр. второ ГПК), при изрично оплакване във въззивната жалба въззивният съд не прави нов докла, а дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3 ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство. Ясно е от обвързващите съдилищата разяснения на ВКС, че отговорът на поставения правен въпрос е положителен. Подобно оплакване обаче се прави едва с касационната жалба, а, видно от мотивите на ОСГТК, условие за несъобразяване с разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ГПК е да е сторено оплакване за липса на доклад, непълен или неточен такъв. Видно от въззивната жалба, касаторът е посочил допуснати от първата инстанция съществени нарушения на съдопроизводството, изразили се в липса на правилна и задълбочена оценка на събраните доказателства – заключението на счетоводната експертиза е неясно, необосновано с писмени доказателства, неточно, грешно и невярно, заключението по функционалните задължения на заеманите от касатора две длъжности е невярно и необосновано; допуснати нарушения на материалния закон – приложението на давността (касаещо частта на въззивното решение, която не се обжалва). Оплакване, свързано с неточен или непълен доклад на първата инстанция не е правено, поради което въззивният съд не е имал и задължение, в съгласие с обвързващите разяснения на ВКС, да укаже на страната възможността да предприеме тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които е пропуснала да извърши в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Ето защо по този въпрос допускането на касационното обжалване не се налага. Вторият въпрос е задължен ли е съдът да обсъди и изложи ясни мотиви по всички искания, твърдения, възражения, доказателства и доказателствени искания на страните – поотделно и в съвкупност, по който се твърди допуснато противоречие с разясненията, дадени от ОСГТК в т. 3 на цитираното по-горе ТР, решение № 267 по гр.д. № 30/2013 г., I г.о., решение № 108 по гр.д. № 1814/2009 г., IV г.о., решение № 27 по гр.д. № 4265/2014 г., IV г.о. Към посочените разрешения са насочени и всички останали въпроси: какви са критериите и начина на отчитане на компенсираните с почивки на отработени часове, и различават ли се от критериите и начина на разрешаване и отразяване ползването на платен годишен отпуск (или друг вид отпуск), които съдът следва да съобрази, изпълнявайки служебното си задължение да извърши проверка и цялостна оценка, заедно и поотделно, на писмените доказателства; задължен ли е съдът след оспорване на заключението на съдебно счетоводната експертиза като неясно, необосновано с писмените доказателства, неточно, грешно и невярно, да извърши проверка и цялостна оценка на писмените доказателства, заедно и поотделно; неизвършването им води до необоснованост на решението; задължен ли е съдът да се съобрази изцяло или отчасти със заключението на приетата и изслушана съдебно счетоводна експертиза, но оспорена от ищеца като неясна, неточна и невярно; следва ли въззивният съд да извърши служебна проверка и да обсъди всички обстоятелства от значение за преценката относно заплащането на допълнително възнаграждение за носене на дежурства, когато те излизат извън установеното служебно време съобразно длъжността и длъжностната характеристика на ищеца, като изложи ясни мотиви относно установеното с тях служебно време и относно времето на дежурствата, надвишаващо служебното време, както и компенсирано ли е с почивки; задължен ли е съдът при определяне на положения труд извън установеното за длъжността служебно време да провери и прецени заедно и поотделно представените като писмени доказателства месечни графици на дежурствата и сведения за отчитане на служебното време в часове за 2014 г. да изясни обстоятелството, че в посочените графици на дежурства по същество не се отчита компенсиран с почивки труд извън служебното време за длъжността на ищеца, а част от отработените часове извън дежурствата са посочени в същото сведение като отпуск. К. съд в ТР № 1/2013 г., т. 3, приема, че въззивният съд може да приеме определена фактическа констатация за необоснована само при наличие на оплакване за необоснованост на първоинстанционното решение в тази му част; необходимост от ново установяване на факт пред въззивния съд възниква и когато доказването на този факт е извършено в нарушение на съдопроизводствените правила и въззивната жалба съдържа оплакване за това. В този случай, когато възникне необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, въззивният съд служебно назначава експертиза и определя задачата й на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния факт. В първото от цитираните решения на ВКС се приема, че внимателен прочит на заключението на вещо лице не дава основание да се приеме, че относими към спора доказателства са взети предвид, и, независимо от оспорването им от страната, съдът е отказал да назначи повторна или допълнителна експертиза, а въззивният съд безкритично е приел заключението, без да го обсъди във връзка с останалите събрани по делото доказателства. С второто решение ВКС сочи, че заключението на вещото лице, като всяко доказателствено средство, трябва да бъде обсъдено наред с всички доказателства по делото, а съдът не е длъжен да приеме заключението на вещото лице, дори и когато страната не е направила възражения срещу него, а да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му. В третото решение е възприето, че съдът дължи излагане на мотиви по всички възражения на страните, направени във връзка с правни доводи, от които черпят свои права, както и събраните по искания на страните доказателства във връзка с техни доводи; преценката на всички правно релевантни факти, от които произтича спорното право, както и обсъждането на всички събрани по надлежния процесуален ред доказателства във връзка с тези факти, съдът следва да отрази в мотивите си, и да посочи въз основа на кои доказателства намира едни факти за установени, а други за неустановени. В процесния случай нито обвързващите разяснения на ОСГТК, нито тълкуването на ВКС в сочените решения са нарушени. Оплакването на страната срещу заключение на вещото лице никога не е приемано от съдилищата като единствено и достатъчно основание за назначаване на нова експертиза – преценката на основателността на това оплакване се осъществява от съда, и само той може да реши дали установяването на съответния факт налага да се съобразят определени правила на опита и положения на науката, изкуството, занаятите и др., изискващи специални знания, като предпоставка за назначаване на експертиза с определена задача. В случая съдебната експертиза е назначена от първоинстанционния съд по поставените в исковата молба задачи. Заключението на вещото лице е оспорено (открито съдебно заседание от 17.04.2018 г.) от процесуалния представител на касатора с твърдението, че тя е недопустима – обхваща периоди, различни от процесния; грешна е, защото няма компенсация на отработеното време; не е обоснована от доказателствата по делото, неточна е, защото са посочени едни дати, а са пресметнати различни часове, невярна е, тъй като има минуси в последната колона на изчислението. По това оспорване съдът приема, че повторна експертиза не е необходима, защото при определени неточности, съдът може да преизчисли сам евентуално дължимото допълнително възнаграждение. По оплакването във въззивната жалба, че заключението е неясно, необосновано с писмени доказателства, неточно, грешно и невярно, искане за повторна експертиза с въззивната жалба не е отправено; такова се прави в откритото съдебно заседание. Въззивният съд приема, че искането не е сторено в сроковете за това, а и отделно, оплакванията на въззивника са основани на неправилно тълкуване на данните, посочени от съдебния експерт, а не на коректността на данните, по което оплакване съдът ще се произнесе в решението си, както е и направено. Изложени са ясни съображения по всички доводи и възражения на страните. Макар да е невярно заключението на съда в съдебния протокол от 06.06.2019 г., че искането за експертиза не е сторено в сроковете за това, след като е направено надлежно оплакване по отношение на експертното заключение във въззивната жалба, даващо възможност на въззивния съд, при необходимост, да назначи експертиза служебно и без наличие на специално искане в тази насока, верен е изводът във втората му част – по тълкуването на данните съдът дължи произнасяне в мотивите на решението си. От заключението на вещото лице не може да се счете, че не са взети предвид представени по делото доказателства, нито пък то е поставено в приоритетен порядък над останалите доказателства по делото. Съдът е посочил мотиви защо кредитира заключението и въз основа на кои доказателства стига до този извод, съответно липсата на доказателства от страна на касатора в подкрепа на неговите твърдения, в каквато насока са били и указанията на доклада на делото. Ето защо, въз основа на надлежно представените доказателства, и без допуснати съществени нарушения на съдопроизводството, съдът обосновано е достигнал до изводите си по съществото на спора. Поставените въпроси не обосновават допускането на касационното обжалване в нито една от поддържаните от касатора хипотези на чл. 280, ал. 1 ГПК. Основателно е искането на ответника за заплащане на възнаграждение за защита от юрисконсулт по чл. 78, ал. 8 ГПК, което се определя от съда на 100 лева при условията на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.,