Определение № 2664 от 16.10.2024 г. на ВКС по т. д. № 69/2024 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ищеца в производството Gallup, Inc. /Галъп Инк./, САЩ, чрез процесуален представител адв. Е. М. от САК, срещу въззивно решение № 505 от 18.07.2023 г., постановено от Апелативен съд – София /САС/ по в.т.д. № 799 по описа на съда за 2022 г. С обжалваното по касационен ред въззивно решение е потвърдено първоинстанционно такова № 260325 от 09.05.2022 г., постановено от Софийски градски съд /СГС/ по т.д. № 1068 по описа на съда за 2020 г., с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“ АД, ЕИК:[ЕИК], иск с правно основание чл. 12, ал. 5 вр. § 5, ал. 1 ПЗР ЗМГО за признаване за установено, че „БОЛКАН БРИТИШ СОУШЪЛ СЪРВЕЙС“ АД е действало недобросъвестно при подаване на заявка вх. № 86427/18.04.2006 г. на Патентното ведомство на Република България за регистриране на национална комбинирана марка със словен елемент „GALLUP INTERNATIONAL“ за стоки и услуги от класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 на МКСУ, със законните последици по отношение на разноските в производството.

В касационната жалба се излагат подробни оплаквания за неправилност на обжалваното решение с позоваване на всички касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК.

Оспорва се като неверен и неоснователен с оглед представените по делото факти и доказателства крайният извод на въззивния съд в обжалваното му решение в насока на това, че недобросъвестността на ответника при заявяването не е налице, защото ответникът е действал със съзнанието, че заявеният знак, който отдавна използва в търговската си дейност и то не скрито, а явно, чрез манифестирането на неговата принадлежност пред широката общественост сочи, че заявяването имало за цел не да попречи на регистрацията на ищеца, а да даде защита на знак, третиран като собствен.

Цитира се конкретна практика на СЕС в насока на това, че абсолютната причина или основание за недействителност по чл. 51, параграф 1, буква б/ от Регламент № 40/94 и чл. 3, параграф 2, буква г/ от Първа директива 89/104 се прилага, когато от релевантни и непротиворечиви улики следва, че притежателят на марка е подал заявката за регистрация на тази марка не с цел почтено да участва в пазарната конкуренция, а с намерението да накърни интересите на трети лица по начин, който е в противоречие с почтената търговска практика, както и че намерението за вредене у заявителя на марка, макар да е субективен елемент, трябва да бъде обективно установено от компетентните административни и съдебни органи, като всяко твърдение за недобросъвестност трябва да бъде подложено на цялостна преценка, като се имат предвид всички релевантни фактически обстоятелства в конкретния случай.

Касаторът намира решаващия мотив на въззивния съд за „търговската логика“, която според САС обосновавала добросъвестност на ответника, за незаконосъобразен, необоснован и формиран при съществени процесуални нарушения. Според касатора същият е мотивиран с това, че ответникът успешно бил регистрирал своя търговска дейност под знака GALLUP INTERNATIONAL в продължителен период преди процесната заявка, а и бил продължил ползването на знака след този момент, в каквато насока съдът се е позовал на решение от 14.02.2012 г. по дело Т-33/11 на СЕС, което касаторът намира за неприложимо в настоящия случай, поради предмета на споровете, който е различен от настоящия. Същият извод на съда касаторът, по подробно изложени в седем точки съображения намира и за формиран при съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Оспорва се и друг решаващ за изхода на спора във въззивната инстанция мотив на САС в насока на това, че към датата на заявката ответникът бил титуляр на 4 действащи регистрации. От една страна, според касатора срокът на закрила на тези марки впоследствие е изтекъл, като ответникът не дал разумно обяснение защо не ги е подновил. От друга страна се излагат съществени според касатора факти, оборващи според него този извод на съда.

Критикуват се изводите на САС, базирани на членството на ответника в „Асоциация Галъп Интернешънъл“, което членство касаторът намира за недоказано, а приемането на обратното от съда – следствие от съществено процесуално нарушение, като се сочи и че доколкото посоченото сдружение е с нестопанска цел, а марката по дефиниция е знак, който се използва в търговска дейност, това води до извод, че ответникът евентуално може и да се представя за член на нестопанската организация, но категорично не е добросъвестен, когато се домогва да използва твърдяното членство за регистрация на марка, т.е. за търговска дейност.

Според касатора по-натам и по подробно изложени съображения, неправилно САС е противопоставил СПН на решение по предходен иск на ищеца за недобросъвестно заявяване на друга марка на ответника, заявена през 1992 г. с 10-годишен срок на закрила до 2002 г., което решение не формира СПН, тъй като марката – негов предмет и процесната марка са различни, заявени по различно време, СПН на предишното решение не се разпростира и върху процесната заявка, преценката за недобросъвестност по двете дела е към различни дати и след решението по предходния иск са настъпили нови факти, което изключва разпростирането на СПН на решението по предходното дело.

Описват се подробно твърдени от касатора факти и доводи, изложени в исковата молба, в защитата и в хода на делото, които поради твърдяно от касатора да е допуснато от въззивния съд съществено процесуално нарушение, не са обсъдени от него.

В обобщение се твърди, че ответникът е познавал добре и е искал да ползва чуждата световноизвестна марка GALLUP, бил е наясно, че няма права, твърди, но не доказва, че е член на организация, която е без права, и е подал заявка за същата марка, като се е възползвал от тази възможност, ясно осъзнавайки териториалните характеристики на България към момента, като държава в преход.

Иска се допускане на въззивното решение до касационно обжалване, отмяната му и уважаване на исковите претенции на касатора в цялост.

В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се поддържа наличието на основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3, и /само общо посочено/ ал. 2 от ГПК.

Поставят се въпросите:

Кои са кумулативните елементи на фактическия състав по чл. 12, ал. 5 от ЗМГО, които да бъдат установени, за да бъде уважен иск на притежателя на марка за установяване на недобросъвестност при заявяване на регистрация на марка. По отношение на въпроса се поддържа наличие на предпоставки за допускане на касационен контрол по чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК. Твърди се, че въззивната инстанция е постановила решение, в което е направила краен извод за липсата на установена недобросъвестност от страна на ответника при заявяване на оспорената марка, чрез определяне на кумулативни критерии в разрез с установената практика на СЕС, както и без да обоснове наличието или липсата на част от тях в конкретния казус. Според касатора въззивният съд е игнорирал практиката на Съда на Европейските общности (СЕС) относно кумулативните елементи на фактическия състав, които следва да бъдат установени, за да бъде уважен иск на притежателя на марка за установяване на недобросъвестност при заявяване на регистрация за марка, като е приел, че: „Съдебната практика безпротиворечиво приема, че за да бъде уважен иск на действителния притежател на марка за установяване на недобросъвестност на заявка за регистрация на ответника, ищецът следва при условията на пълно и главно доказване да установи: 1/ че ищецът е „действителния притежател“ на марка към датата на подаване на заявката; 2/ че използваният знак е идентичен или сходен на заявения (при опозиция) или регистрирания (при искане за заличаване) и сходството може да доведе до объркване на потребителите, така, че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия; 3/ че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на произведена от него стока или предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговската марка“.

Твърди се, че концепцията за недобросъвестност в заявките за търговски марки не е дефинирана, разграничена или дори описана по никакъв начин в законодателството на България и ЕС за марките. Следователно насоките относно значението и обхвата му следва да бъдат извлечени от съдебната практика на българските съдилища и СЕС. Цитира се практика на СЕС, установяваща, че недобросъвестността е автономна концепция на правото на ЕС, която трябва да получи еднакво тълкуване в ЕС.

Посочва се релевантна практика на СЕС, която приема, че за установяване на недобросъвестно заявяване на марка не е задължителна предпоставка да има вероятност за объркване между марката от атакуваната заявка и по-ранната марка на ищеца:

• решение на СЕС от 12/09/2019 г., С-104/18 Р, STYLO & KOTON, ЕU:C:2019:724, § 51): „От посоченото решение не следва, че наличието на недобросъвестност по смисъла на член 52, параграф 1, буква б) от Регламент 207/2009 може да се установи само в хипотезата, във връзка с която е отправено запитването до Съда и при която на вътрешния пазар се ползва идентичен или сходен знак за идентични или сходни стоки, който може да се обърка със знака, чиято регистрация е заявена“. Под „посоченото решение“ се има предвид Решение от 11 юни 2009 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprungli, С-529/07;

• решение на общия съд от 06.07.2022 г., Т-250/21, Nehera, § 29: „Така може да съществуват хипотези, в които заявката за регистрация на марка може да се счита за недобросъвестно подадена, независимо, че не е налице вероятност от объркване между знака, използван от трето лице, и спорната марка и че трето лице не е използвало знак, идентичен или сходен на спорната марка“;

• решение на общия съд от 23.05.2019 г., Т-3/18, Ann Taylor, § 56: „По-специално, не би могло да се изисква систематично от направилия искането за обявяване на недействителност, който се позовава на недобросъвестност, да докаже съществуването на вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001 по отношение на по-ранната марка, която притежава, и на оспорената марка. Всъщност, както СЕСИС u встъпилата страна отбелязват в съдебното заседание, от една страна, това би лишило в голяма степен от полезно действие разпоредбите на член 59, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001. От друга страна, на тези разпоредби, предназначени за защита на общия интерес, може да се позовава всяко физическо или юридическо лице, а не само носителите на по-ранни права“.

Твърди се, че обжалваното въззивно решение е постановено в противоречие с трайната практика на СЕС, изразена в посочените 3 броя съдебни решения на СЕС – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК.

Според касатора вторият въпрос, по който съдът се е произнесъл в обжалваното решение, е: дали ответникът е знаел, че другото лице използва знака за индентифициране на предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка.

По отношение на така формулирания въпрос се поддържа наличие на предпоставки за допускане да касационен контрол по чл. 280, ал.1, т. 3 и /без да се обосновава/, ал. 2 от ГПК.

Излага се, че въззивната инстанция е посочила кумулативните критерии, като е приела, че „за да е налице недобросъвестност, е необходимо от субективна страна заявителят на по-късната марка да е знаел, че другото лице е използвало знака за индентифициране на предлаганите от него услуги“, но в мотивите си въобще не е обсъдила и основала установяването или липсата на установяване на този критерий. Според касатора макар самата въззивна инстанция да се е позовала на мотивите на СГС, който се е позовал на съдебната практика, отдаваща решаващо значение на факта дали заявителят е знаел, че заявява един чужд знак (стр. 6, абзац посл. и стр. 7, абзац 1 от решението на СГС), никъде в решението въззивният съд не излага мотиви относно това знание. Твърди се, че САС не е коментирал нито изложеното в жалбата, нито доводите в писмената защита относно това знание. При това практиката на СЕС приема недобросъвестно заявяване в по-широк смисъл - когато при подаване на заявката заявителят е знаел или е трябвало да знае, че търговската марка е била използвана от друго лице и това негово действие следва да се счита за „непочтеност, която не отговаря на стандартите за приемливо търговско поведение, спазвани от разумните и опитни професионалисти в разглежданата област“ (определение № 807/11.12.2013 г. на ВКС, Второ т.о. по т.д. № 55/2013 г., Плейсио/Plaisio). В настоящия случай, според касатора, знанието се установява (същото е подробно изложено и в т. II на въззивната жалба): - не само от факта на идентичност на съществения елемент Gallup в заявката на ответника с марката на ищеца Gallup, която „очевидно не може да е случайна“ (решение на общия съд от 28.01.2016 г. Т-355/14, Doggis, EU:T:2016:39, § 60); - не само от професията на членовете на Съвета на директорите на ответника - социолози - т.нар. „квалифицирано знание“, създаващо презумпция за общоизвестност в съответния икономически сектор (решение на СЕС от 11 юни 2009 г. Chocoladefabnken Lindt & Sprungli, С-529/07, EU:C:2009:361, т. 39) или с оглед професията на заявителя /определение № 807/11.12.2013 г. на ВКС, Второ т.о. по т.д. № 55/2013 г. – заявителят е адвокат в сферата на индустриалната собственост/; - но и пряко от водения между страните административен спор, описан на стр. 8 предпоследен абзац от исковата молба пред СГС, завеждането на който предхожда процесната заявка, по който спор ВАС се е произнесъл, че марката на ищеца „е позната в страната като световноизвестна марка за услугите „проучване на общественото мнение“ и се свързва с ищеца GALLUP, Inc. - САЩ и САЩ като страна на произхода“; - и от признанието на самия ответник 20 дни преди процесната заявка - в неговата публикация от 28.03.2006 г., в която има подзаглавие с текст „Да носиш името „Галъп е наистина престижно“, което продължава така: „защото баща на днешните изследвания на общественото мнение е именно статистикът д-р Д. Галъп…“.

Твърди се, че ако въззивният съд беше обсъдил този въпрос и приел, че ответникът е знаел/трябвало да знае, че ищецът използва знака за идентифициране на предлаганите от него услуги, то би достигнал до обратния извод – установявайки наличието на един от кумулативните критерии за наличие на недобросъвестност и съответно недобросъвестността на ответника.

По отношение на втората част от въпроса: дали ответникът е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка се твърди, че съобразно практиката на СЕС и цитирана практика на САС /решение № 98/24.02.2021 г./ се приема, че директивата не дава определение на понятието „недобросъвестност“, но последното е самостоятелно понятие на правото на Съюза и предвид необходимостта от съгласувано прилагане на националните системи на марките и тази на Съюза трябва да се тълкува по един и същ начин както в контекста на Първа директива 89/104, така и в контекста на Регламент № 40/94 (вж. по аналогия решение от 27 юни 2013 г. Malaysia Dairy Industries, С-320/12, EU:C:2013:435, т. 34 и 35). Прието е че Съдът е имал повод да се произнесе, че наред с факта, че съобразно обичайното му значение в общоупотребимия език понятието „недобросъвестност“ предполага наличието на непочтена нагласа или намерение, с оглед на тълкуването му трябва да се вземе предвид и конкретния контекст на правото в областта на марките, а именно контекстът на търговския оборот. По този начин абсолютната причина или основание за недействителност по член 51, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 и член 3, параграф 2, буква г) от Първа директива 89/104 се прилага, когато от релевантни и непротиворечиви улики следва, че притежателят на марка е подал заявката за регистрация на тази марка не с цел почтено да участва в пазарната конкуренция, а с намерението да накърни интересите на трети лица по начин, който е в противоречие с почтената търговска практика (решение от 12 септември 2019 г. Koton Magazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, т. 46), в мотивите на което е подчертано, че намерението за вредене у заявителя на марка, макар да е субективен елемент, трябва да бъде обективно установено от компетентните административни и съдебни органи, като всяко твърдение за недобросъвестност трябва да бъде подложено на цялостна преценка, като се имат предвид всички релевантни фактически обстоятелства в конкретния случай (в този смисъл решение от 11 юни 2009г., Chocoladefabriken Lindt & Sprungli, С-529/07, EU:C:2009:361, т. 37 и 42). Прието е, че само по този начин твърдението за недобросъвестност може да бъде подложено на обективна преценка. Съдът на ЕС е отчел, че е налице съществена разлика в преценката дали е налице недобросъвестност и преценката дали е налице вероятност от объркване, тъй като тези две понятия от правото в областта на марките са различни. В този смисъл Съдът подчертава, че наред с останалите обстоятелства следва да се провери дали заявителят знае или трябва да знае, че трето лице използва знака, който води до объркване със знака, чиято регистрация е заявена, като знанието на заявителя може да се презумира, по-специално когато това използване е общоизвестно в съответния икономически сектор (вж. в този смисъл решение от 11 юни 2009 г.,Chocoladefabriken Lindt & Sprungli, С-529/07, EU:C:2009:361, т. 39 и 53), но горепосоченият факт да е само един от релевантните факти, които следва да се вземат предвид при преценка наличието на недобросъвестност. Съдът изрично е изтъкнал, че при липсата на вероятност от объркване между знака, използван от трето лице и спорната марка, или ако не е налице използване от страна на трето лице на знак, идентичен или сходен със спорната марка, други фактически обстоятелства могат според случая да представляват релевантни и непротиворечиви улики, които доказват недобросъвестността на заявителя. Като възможни релевантни обстоятелства в тази насока са посочени „търговската логика, в която се вписва заявката“ и „хронологията на събитията около подаването й“, „периодът, изминал между преустановяване на отношенията между страните и подаването на заявката“ и др.

Касаторът счита, че ако въззивният съд беше обсъдил този въпрос вземайки предвид всички посочени доказателства и установени факти, както и хронология на събития, то би достигнал до обратния извод - установявайки наличието на недобросъвестност от страна на ответника.

Излага се, че въпросите са от значение и за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото - основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като по тях следва да се създаде съдебна практика на касационната инстанция с оглед извеждане на критерия за това кога и при какви условия е налице недобросъвестност на заявителя при заявяването на марка.

Ответникът по касация в отговор по чл. 287, ал. 1 от ГПК оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, по същество оспорва жалбата като неоснователна, претендира разноски в производството по чл. 288 от ГПК.

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния едномесечен срок по чл. 283 от ГПК и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК.

За да стигне до крайните си изводи относно неоснователността на предявения от касатора иск, въззивният съд, като е препратил на основание чл. 272 от ГПК и към мотивите на обжалваното първоинстанционно решение, и като е възпроизвел подробно приетото за установено по делото от фактическа страна, е приел в относимата си към оплакванията в касационната жалба и изложението на основания за допускане на касационно обжалване, част от мотивите си към обжалваното решение по съществото на спора от правна страна, че:

Съдебната практика безпротиворечиво приема, че за да бъде уважен иск на действителния притежател на марка за установяване на недобросъвестност на заявка за регистрация на ответника, ищецът следва при условията на пълно и главно доказване да установи: 1/ че ищецът е „действителен притежател“ на марка към датата на подаване на заявката; 2/ че използваният знак е идентичен или сходен на заявения (при опозиция) или регистрирания (при искане за заличаване) и сходството може да доведе до объркване на потребителите, така че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия; 3/ че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на произведената от него стока или предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка. Според съда тези три елемента от фактическия състав на иска по чл. 12, ал. 5 ЗМГО са кумулативни и липсата на който и да е от тях следва да доведе до отхвърляне на иска.

Въззивният съд е намерил, че първият от така описаните елементи от фактическия състав на чл. 12, ал. 5 ЗМГО е налице - установените по делото и описани в мотивите на въззивното решение от фактическа страна факти несъмнено сочат на извод, че ищецът е „действителен притежател“ на знака „GALLUP“ към момента на подаване на заявката за регистрация от ответника - 18.04.2006 г., който използва в САЩ и много европейски държави, обозначавайки предлагани от него услуги, свързани с проучване на обществено мнение. Според съда дали ищецът е осъществявал ползване и на територията на Република България, е ирелевантно за признаването му като действителен притежател по смисъла на чл. 12, ал. 5 ЗМГО, а може единствено да има отношение към знанието на ответника и преценката за неговата добросъвестност, в какъвто смисъл е цитирана т. 47 от мотивите на решение от 28.10.2020 г. по дело № Т- 273/19 СЕС, които мотиви могат да бъдат приети като насока за тълкуване на понятие „действителен притежател“, доколкото институтът на недобросъвестното заявяване, уреден в ЗМГО, е идентичен с института, уреден в тълкуваните разпоредби на Регламент 207/2009 и Регламент 217/1001. В подкрепа на този извод според САС, е решението на СГС, ТО, 5 състав по т.д. № 8417/ 2012 г., с което е установено по отношение на ответника, че марката ,,GALLUP“, собственост на ищеца, е била общоизвестна на територията на България към 01.01.1991 г. за услуги от клас 35 на МКСУ, в което решение е прието, че марката е била многократно споменавана в бюлетини на БТА, както и че „очевидна е голямата продължителност и степен на широко и редовно публично представяне на марката в България чрез отразяване на резултатите от многобройните проучвания на общественото мнение, проведени по целия свят“. Според въззивния състав доколкото съгласно чл. 5, ал. 1 ЗМГО (отм., но действал към момента на постановяване на горепосочените решения) общоизвестността има за своя предпоставка ползването на марката, то следва да се приеме за установено, че ищецът се легитимира като ползвател на знака „GALLUP“, т.е. негов действителен притежател.

Съставът на САС излага по-натам, че противно на възраженията на въззиваемата страна в отговора и писмената защита, използваният знак „GALLUP“ е идентичен или сходен на заявения от ответника "GALLUP INTERNATIONAL“. Това според съда следва от отличителния и доминиращ характер на идентичния елемент „GALLUP“, докато другият словен елемент в заявената марка има само указателен характер, като няма нито отличителност, нито доминираща стойност в словната комбинация. Следователно според САС двата знака са идентични в доминиращата си част и това ги прави сходни от гледна точка на преценката за начина на възприемането им от релевантния потребител, в какъвто смисъл са заключенията на съдебно-марковите експертизи, изготвени от вещите лица В. и Д., приети в първоинстанционното производство.

Според въззивния съд не е налице обаче третият елемент от фактическия състав - че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на предлаганите от него услуги и е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка, т.е. недобросъвестност на ответника при заявяването.

Изложено е в този смисъл, че за да е налице недобросъвестност, е необходимо от субективна страна заявителят на по-късната марка да е знаел, че друго лице е използвало знака за идентифициране на предлаганите от него услуги. Според съда установените по делото факти изключват субективната страна - недобросъвестност на ответника при подаване на процесната заявка, поради което доводите, развити във въззивната жалба и писмената защита на ищеца в тази насока са абсолютно неоснователни. В този смисъл въззивният състав приема, че недобросъвестност на ответника при заявяването не е налице, защото ответникът е действал със съзнанието, че заявява знак, който отдавна използва в търговската си дейност и то не скрито, а явно, чрез манифестирането неговата принадлежност пред широка общественост, което сочи, че заявяването е имало за цел не да попречи на регистрацията на ищеца, а да даде защита на знак, третиран като собствен.

Сочи се, че в първата инстанция е прието заключение на съдебно-маркетингова експертиза, като ВЛ е изследвало огромен обем доказателства и източници за периода от 1991 г. до края на 2006 г., групирани в седем раздела, въз основа на което е дадено заключение, че в национален мащаб знакът „Gallup International“ като марка на ответника, представяна от социолозите А. Р. и К. С. към датата на процесната заявка - 18.04.2006 г. е постигнал най-висока степен на известност, а именно „превъзходство на търговската марка“, т.е. вероятно е това да е първата търговска марка, за която потенциалните и реални потребители се сещат, при възникване на потребност от съответните услуги. В подкрепа на този извод според съда е и фактът, че с влязло в сила решение от 16.03.2011 г. по т.д. № 1000/2005 г. на СГС, ТО, 5 състав, е установена добросъвестност на ответника при подаване през 1992 г. на заявка за регистрация на знака „GALLUP“, който е идентичен с доминиращия словен елемент на процесната заявена марка. Това според съда означава, че всички факти, осъществили се до датата на тази предходна заявка, са преценени чрез сила на пресъдено нещо като несъставомерни за относителното основание „недобросъвестно заявяване“ относно горепосочената заявка. След тази дата до датата на процесната заявка през 2006 г. обаче не са се осъществили други различни по своето естество факти (извън продължилото и към този момент ползване на знака от ищеца в световен аспект), които да обосноват различен фактически извод от приетия в предходното дело, което е имало сходен с предмета на доказване в настоящото производство. Според съда по делото липсват доказателства да са се осъществили такива факти, които да сочат на извод, че добросъвестността на ответника, установена към 1992 г. се е трансформирала в недобросъвестност.

Отново според САС, към датата на подаване на процесната заявка ответникът е бил титуляр на четири действащи, неотменени и незаличени марки, съдържащи словния елемент „GALLUP“. Въпреки че две от тях са били регистрирани в нарушение на изискването да не са идентични със световноизвестна и позната на територията марка /по терминологията на действалия към момента на регистрацията им ЗТМПО (отм.)/, не може да се заключи, че ответникът е съзнавал тази неправомерна регистрация, доколкото делата, образувани по искане на ищеца за заличаването им, са приключили съответно през 2010 г. (за марка peг. № 29085) и през 2008 г. (за марка peг. № 5201Y). Според съда в подкрепа на извода за липса на недобросъвестност е наличието на други две неоспорени и действащи марки на ответника със словен знак, идентичен с процесния. Въззивният състав /като първоинстанционния/ е формирал извод, че ответникът е имал възможността да подаде по отношение на тях искане за подновяване на срока за регистрация по чл. 20, ал. 2 ЗМГО (отм.) и то в същия момент, в който е била подадена и процесната заявка. Тъй като към подаването на искане за подновяване на срока на вече регистрирана марка не би могъл да се приложи институтът на недобросъвестното заявяване (именно поради липсата на субективна страна - заявителят действа с намерението да поднови своя марка), то към идентичното по правни последици действие - ново заявяване на същата марка, този институт би могъл да се приложи само при основателни съмнения относно причината за новото заявяване (напр. ако подлежащата на подновяване марка е била оспорена към момента на заявяването, какъвто не е случаят с горепосочените две марки peг. № 29478 и с peг. № 5317Y). За въззивния съд съвсем правдоподобно и логично изглежда и твърдението на ответника, че подавайки заявката за регистрация е действал със субективното съзнание, че има право да ползва този знак в качеството си на член на нестопанското сдружение „Асоциация Галъп Интернешънъл“, основано от Д. Галъп, чийто член до определен момент е бил и ищецът.

Според въззивния съд всичко така изложено сочи на извод, че подаването от ответника на заявката през 2006 г. е било действие, водено от собствена търговска логика, свързана с укрепване на използвания като регистрирана марка към този момент знак. Ответникът не е целял да получи облагодетелстване от световната известност на марката, притежавана от ищеца, доколкото успешно е реализирал своя търговска дейност под същия знак в продължителен период преди заявката, а и е продължил ползването на знака след този момент. За съда поради това по отношение на процесната заявка не е налице основанието „недобросъвестно заявяване“, до какъвто извод е достигнал и първоинстанционния съд. Посочено е, че напълно се споделя и е в подкрепа на този извод, и цитираната от първоинстанционния съд практика на СЕС - решение от 11.07.2013 г. по дело С-321/2010, решение от 11.06.2009 г. по дело С-529/07, решение от 14.02.2012 г. по дело Т-33/11, а поддържаните от ищеца доводи за обратното са неоснователни и не се подкрепят от събраните доказателства.

Като краен извод въззивният състав е приел, че липсата на една /третата/ от кумулативните предпоставки по чл. 12, ал. 5 от ЗМГО води до неоснователност на иска.

Настоящият касационен състав намира, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато.

Извън случаите, в които въззивният съдебен акт е вероятно нищожен, недопустим или очевидно неправилен /срв. чл. 280, ал. 2 от ГПК/, за да бъде допуснато касационното му обжалване при условията на ал. 1 от същия законов текст, според задължителните за съдилищата разрешения в т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., по делото следва да се установи, че с акта си въззивният съд е разрешил материалноправен или процесуалноправен въпрос, обусловил изхода на делото във въззивната инстанция, както и наличието на един или повече от допълнителните селективни критерии за допускане на касационно обжалване, уредени в т.т. 1-3 от ал. 1 на чл. 280 от ГПК. В мотивите към същата точка от цитираното тълкувателно решение е посочено и в постановената въз основа на тях и доразвиваща ги, постоянна практика на касационната инстанция се приема, че правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение по см. на чл. 280, ал. 1 от ГПК, като общо основание за допускане на касационно обжалване е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. За да обоснове допускане на касационно обжалване материалноправният и/или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело - за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Търсеното с формулирането на въпроса разрешение от касационната инстанция следва да има освен непосредствено значение за изхода на спора, но също и общоприложим към други сходни случаи ефект. Въпросите не може да са хипотетични, но същевременно следва да не са и от фактологично естество /при което отговорите им да са поставени в зависимост от събраните по делото доказателства и установените въз основа на тях факти по конкретното дело/, а да имат характер на въпроси по прилагането на закона /в широк смисъл – на общ правен принцип, правен институт и/или на норма, или норми от действащия обективен правов ред/. Касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното решение. Върховният касационен съд не е задължен да го изведе от изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3 ГПК, но може само да го уточни и конкретизира. Върховният касационен съд не допуска касационно обжалване по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, различен от този, който сочи касаторът, освен ако въпросът има значение за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение. Непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това. Те представляват изчерпателно посочени от законодателя хипотези, при наличието на които се проявява общото основание за допускане до касационно обжалване, а именно - разрешеният правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело.

Наличието на само общо и бланкетно заявените /след втория въпрос на касатора/ в изложението на основания за допускане на касационно обжалване, такива по чл. 280, ал. 2 от ГПК, не е обосновано с конкретни твърдения и при осъществена служебна проверка на обжалваното решение /срв. т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г./ касационният състав намира, че същото, като постановено от законен съдебен състав, в императивно законоустановената в процесуалния закон форма, по предявения иск, при наличието на задължителните процесуални условия за разрешаване на спора по същество, и като обективиращо разбираема воля на съда, е валидно и не е вероятно недопустимо.

По отношение на същото не са налице и поддържаните основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК.

За да се преценява въобще наличието на така претендираните допълнителни критерии за селектиране на касационната жалба, на първо място, както това изискват задължителните за съдилищата разяснения, дадени в т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., от страна на касатора следва да бъде формулиран правен въпрос, съставляващ годно общо основание за допускане на касационно обжалване, съобразно същите разяснения и в случая според касационния състав такъв въпрос не е формулиран.

Първият въпрос на касатора е правен, но по начина, по който е обоснован в изложението на основания за допускане на касационно обжалване, отговорът му не е обусловил самостоятелно изхода на делото във въззивната инстанция, както това изисква разпоредбата на чл. 280, ал. 1 ГПК, смисълът на която е разяснен по задължителен за съдилищата начин с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. Цялостната обосновка на значението на въпроса за изхода на делото във въззивната инстанция, включително – подробните твърдения на касатора за противоречие на изводите на съда с цитираната практика /конкретно са цитирани три решения/ на СЕС, са фокусирани изключително върху приетото от въззивния съд /т. 2 от цитираните към въпроса негови мотиви/ в насока на това, че необходим, кумулативен елемент от фактическия състав на процесната недобросъвестност, освен използваният от оспорващото лице знак да е идентичен или сходен на заявения (при опозиция) или регистрирания (при искане за заличаване), е и това сходството да може да доведе до объркване на потребителите така, че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия. Същото е видно и от обстоятелството, че цялото съдържание на цитираната от касатора в обосноваване на въпроса му и твърденията му за противоречие на въззивното решение с практиката на СЕС, такава практика, обективирана в конкретно сочените три решения, е именно в противния на така последно изложеното от въззивния съд, смисъл. Така приетото общо от съда при принципното изброяване на елементите на процесния фактически състав, действително разкрива противоречие с посочената от касатора практика на СЕС. Същото обаче въобще не е обусловило изхода на делото във въззивната инстанция, и още по-малко съставлява главен и, в крайна сметка – решаващ мотив на въззивния съд, за да отхвърли иска.

От една страна въззивният състав еднозначно и ясно е приел за установено по делото наличието на сходство между използвания от ищеца и заявения от ответника с процесната заявка знак, като елемент от фактическия състав на процесната недобросъвестност. Съдът обаче въобще не е нито формирал извод, нито е изложил мотиви за неосъществяване в пълнота на същия фактически състав, водещо и до неоснователност на иска, поради това, че това сходство не е от естество да доведе до объркване на потребителите така, че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия, както въпросът и обосновката му предпоставят. При изложеното се налага извод, че така само общо и принципно приетото от съда при изброяването на кумулативните елементи на фактическия състав на недобросъвестността, не е обусловило изхода на делото във въззивната инстанция, съответно - и приемането на обратното /при съобразяване цитираната практика на СЕС/, не би довело до друг негов изход, поради което, дори и само поради това на този въпрос на касатора следва да се отрече качеството на годно общо основание за допускане на касационно обжалване.

От друга страна, категорично и ясно е изразен друг, решаващ за изхода на делото във въззивната инстанция, извод на съда за неоснователност на иска - поради неналичието в случая /при приета кумулативност на всички елементи на фактическия състав на недобросъвестността/, на третия елемент от същия състав – ответникът да е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на предлаганите от него услуги и да е целял да увреди другото лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка. Самите два /извън другите два елемента на фактическия състав/, поделемента на този трети елемент на процесния фактически състав – знанието на заявителя – ответник относно ползването на знака от страна на ищеца на заявения знак за идентифициране предлаганите от него услуги и специфичната цел за увреждане, чрез недобросъвестното заявяване на същия като част от заявената за регистрация търговска марка, са разглеждани от съда също като кумулативно изискващи се, за да е налице претендираната недобросъвестност. При изложеното и от мотивите на въззивния съд, обективиращи решаващите за изхода на делото във въззивната инстанция, негови изводи е видно, че същият е отхвърлил иска на касатора само поради приетото от него в насока на това, че установените по делото факти изключват субективната страна - недобросъвестност на ответника при подаване на процесната заявка. В изложената насока са развити подробни съображения, базирани главно на това, че ответникът е действал със съзнанието, че заявява знак, който отдавна използва в търговската си дейност и то не скрито, а явно, чрез манифестирането неговата принадлежност пред широка общественост, което сочи, че заявяването е имало за цел не да попречи на регистрацията на ищеца, а да даде защита на знак, третиран като собствен.

При всичко изложено, този първи въпрос на касатора, по начинът по който е обоснован, в своята цялост не е обуславящ за изхода на делото във въззивната инстанция, съответно – не съставлява годно общо основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Не съставлява такова годно общо основание за допускане на касационно обжалване и вторият въпрос на касатора. Както е формулиран и обоснован, отговорът на същия изцяло зависи от конкретните обстоятелства по делото, включително също конкретно приетото от съда за установено по делото от фактическа страна. Поради това и въпросът е фактически, а не правен, като принципен такъв по приложението на правна норма, институт и/или принцип на правото, като общи, абстрактни правила за поведение на правните субекти, уредени в действащия обективен правов ред, както това изисква разпоредбата на чл. 280, ал. 1 от ГПК, разтълкувана по задължителен за съдилищата начин с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., за да се признае на въпроса качеството на годно общо основание за допускане на касационно обжалване. По изложените съображения се налага извод, че въпросът е изцяло относим към правилността на въззивното решение, схващана като касационно основание по чл. 281, т. 3 от ГПК, която обаче може да бъде проверявана само в производство по чл. 290 от ГПК и след евентуалното допускане на касационното му обжалване, но не и в настоящото производство с предмет проверка наличието или не на основания за такова допускане. Да се отговори на същия въпрос по начина, по който е зададен, означава от страна на касационния състав, след извършване на преценка на твърденията, възраженията на страните и събраните по делото доказателства, да се даде отговор относно това дали съдът приема за осъществен или неосъществен, съществен елемент от фактическия състав на самото заявено за съдебна защита, спорно субективно материално право на ищеца. Тази дейност на съда обаче е такава по разрешаването на правния спор по същество и извършването й във фазата на настоящото производство по селектиране на касационната жалба, е недопустимо.

При този изход на производството по чл. 288 от ГПК касаторът няма право на разноски за същото, а ответникът по касация има право на претендираното възнаграждение за процесуално представителство.

Така мотивиран, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение