Определение № 692 от 21.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 432/2023 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по подадената чрез адв.Я. Г. от САК касационна жалба на ищеца мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № HBR 1851ТР на Районен съд - Потсдам, срещу решение № 623/06.10.2022г. по възз.т.д.№ 509/2022г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 28.03.2022г. по т.д. № 793/2019г. на Софийски градски съд.С обжалвания първоинстанционен акт е отхвърлен предявеният против „Резон“ ООД иск, с правно основание чл. 26, ал. 3, т. 4 от ЗМГО (отм.), за установяване на обстоятелството, че „Резон“ ООД е действало недобросъвестно при регистрацията пред Патентното ведомство на Република България на своята марка, рег.№ 51245 - mobile (комбинирана), заявена на 27.06.2003г. под вх.№ 6551, и регистрирана на 20.04.2005г. за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницката класификация и са присъдени разноски в тежест на касатора в размер на 21 250лв. В касационната жалба са релевирани всички основания за касационно обжалване по чл.281, т.3 ГПК – материална и процесуална незаконосъобразност и необоснованост.Касаторът оспорва и двата решаващи извода на въззивния съд за отхвърляне на иска: извода, че няма качеството на действителен притежател на марката по см. на чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО (отм.), тъй като не е осъществявал в България в релевантния исков период търговска дейност, в която е използвал знака „mobile“, и извода, че липсва недобросъвестно поведение на ответника при заявяване на марката „mobile“ пред Патентното ведомство, тъй е знаел за липсата на възможност знакът да се използва за обработване на заявки за публикуване на обяви от територията на България, което априори изключва възможността за умисъл при регистрация на марката от ответника и намерение за извличане на икономическа полза. Материалната незаконосъобразност е обоснована от касатора с доводи за постановяване на обжалваното решение в нарушение на чл.26, ал.5, т.2 във вр. с чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО (отм.), за тълкуване превратно на решение № 195/31.01.2018г. по т.д.№ 370/2017г., I т.о., и за противоречие с цитирана практика на СЕС. Касаторът поддържа, че безспорно установеното от него използване на знака „mobile“ извън територията на България е напълно достатъчно да обоснове качеството му на действителен притежател по см. на чл.26, ал.5, т.2, във вр. с чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО (отм.) и да установи правния му интерес от установяване недобросъвестността на ответника при заявяване на същата национална марка в България.Счита, че въпросът за използването на марката в търговската дейност на ищеца на територията на България е въпрос, който следва да се разглежда не като част от качеството, обуславящо активната легитимация на ищеца, а като един от релевантните фактори при изследване недобросъвестността на ответника при подаване на заявката за процесната марка.Независимо от това, касаторът поддържа, че е използвал марката и на територията на България, макар и в по-малък обем от използването на знака от ответника.В тази връзка се оспорват съжденията на САС относно езика и функционалността на уебсайта на ищеца, относно препращането към него от уебсайта на ответника, относно липсата на сериозно присъствие на рекламния пазар на малки обяви за нови и употребявани автомобили в България и относно недобросъвестността на ответника-заявител на процесната марка.Касаторът намира, че обжалваното решение е процесуално незаконосъобразно, тъй като съставът на апелативния съд не е взел предвид всички направени от него твърдения и възражения, а се е основал на избрани моменти от заключенията на две от назначените по делото съдебни експертизи – на техническата, за чието заключение касаторът е възразил, че съдържа редица неточности, и на маркетинговата, чието заключение касаторът е поддържал, че не следва да бъде кредитирано в голямата си част, тъй като не служи за изясняване на обстоятелствата по делото, касае времеви период, извън релевантния, не отговаря на поставените въпроси, не са посочени източниците, на които изводите се основават, и изводите са вътрешно противоречиви.Според касатора обжалваното решение е необосновано, тъй като повечето правни изводи и заключения са декларативни, без самостоятелна обосновка, разчитано е основно на издводите на първоинстанционния съд, възраженията на касатора са отхвърлени без излагане на доводи и в малкото случаи, в които има мотиви, те са непоследователни, а на места – и неразбираеми.Искането е за отмяна на решението и за постановяване на друго, с което искът да бъде уважен.Претендира за присъждане на разноски. В приложеното към касационната жалба изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК са формулирани следните правни въпроси: 1.Дали качеството „действителен притежател на марката“ по смисъла на чл.26, ал.5, т.2, във вр. с чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО изисква този, който използва в търговската си дейност марка, която не е защитена от него на територията на страната, действително да използва тази марка на същата тази територия, в която марката е (недобросъвестно) заявена и съответно- оспорена, т.е. на територията на Република България? 1.1.Представлява ли „действителен притежател на марката“ по смисъла на чл.26, ал.5, т.2, във вр. с чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО лице, което извършва търговска дейност на територия, различна от територията, на която е заявена оспорената марка( в случая Република България)? По въпросите по п. 1 основанието по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК е обосновано с позоваване на решение на СЕС по дело Т-335/14 DoggiS. 2.Дали следва да се приеме, че е налице недобросъвестност при заявяване на марката, когато от доказателствата по делото е видно, че друго лице ползва същата тази марка в търговската си дейност, макар и не на територията на страната, за която е заявена и в последствие регистрирана марката, с която това друго лице се идентифицира като действителен притежател по см. на ЗГМО, поради което заявителят няма как да не е знаел или да не е могъл да знае за съществуването и използването й в търговската дейност на лицето, търсещо защита? 2.1.Липсата на търговска логика, в която се вписва подаването на заявка за регистрация на марка, може ли сама по себе си да е достатъчна за установяване на недобросъвестност на заявителя? По въпросите по п. 2 основанието по т.2 на чл.280,ал.1 ГПК е обосновано с позоваване на решения на СЕС по дело С-320/12, С -104/18 и С-529/07. За обосноваване на основанието по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК по въпросите по п.1 са въведени доводи, че разглеждането и даването на отговор по тях би изяснило точния смисъл на понятието „действителен притежател на марка“, съгласно чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО (отм.) и би осигурило развитие на съдебната практика, започнала изследването на това понятие в решение № 195/31.01.2018г. по т.д.№ 370/2017г., II т.о., с оглед изграждането на ясна, безпротиворечива и пълна система от правни норми.Очевидна според касатора е необходимостта да се преодолее стеснителното тълкуване на националния съд, че трябва да се докаже използването на търговската марка на територията, на която е заявена оспорената марка, какъвто подход липсва в цитираните решения на СЕС, приемащи, че марковото право в рамките на Общността трябва да осигури свободна конкуренция и възможност на предприятията да заявят марки, които ползват в дейността си, за отличаване на своите стоки и услуги от тези на други предприятия. По въпросите по п.2 основанието на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е обосновано от касатора с доводи, че съотношението между двата елемента в състава на понятието „недобросъвестност“ в светлината на иска по чл.12, ал.5 ЗМГО (обн.ДВ бр.98/13.12.2019г.) е ключово за правилното разрешаване на всяко дело, по което се иска установяване на недобросъвестно заявяване на марка Наред с това, е въведено и основанието за директен достъп до касационен контрол по чл.280, ал.2, предл.3 ГПК- очевидна неправилност. С писмен отговор ответникът „Резон“ООД оспорва наличието на въведените основания за допускане на касационно обжалване и оспорва касационната жалба.Претендира за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Съставът на I т.о., в изпълнение на правомощията в производството по чл.288 ГПК, въз основа на доводите на страните и данните по делото, приема следното: От фактическа страна въззивният състав е приел за безспорно и установено, че ищецът, мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия, от 09.07.1997г. чрез своите праводатели e притежател на сайта www.mobilе.de, който е започнал да функционира на 23.01.1998г., а ответникът „Резон“ ООД има регистриран сайт www.mobilе. bg, който е започнал да функционира на 23.09.2002г., като и двата сайта предлагат напълно идентични услуги – възможност за публикуване от потребителите на обяви, свързани с търсене и предлагане на моторни превозни средства.За безспорно е установил, че на 27.06.2003г. ответникът „Резон“ ООД е депозирал пред Патентното ведомство на Република България заявка за регистрация на марката „mobile“ (комбинирана) за стоки и услуги от класове 35, 39 и 42 от Ницката класификация, приета с вх. № 65510г., като тя е регистрирана на 20.04.2005г. на името на ответника с рег. № 51 245. Съставът на апелативния съд е намерил, че от съвкупната преценка на приетите пред първоинстанционния съд заключения на СТЕ и СИЕ (основно и допълнително) не може да се формира извод, че за исковия период - от 23.01.1998г. до 27.06.2003г., ищецът е осъществявал търговска дейност по поддържане на интернет сайт за публикуване на обяви за нови и употребявани автомобили на територията на България, в която е използвал марката „mobile“.Счел е, че достъпността на сайта на ищеца, в поддържането на който е концентрирано основно осъществяването на търговската му дейност, на територията на България още от 23.01.1998г.е недостатъчно да обоснове извод за реално осъществяване на търговска дейност на територията на България, предвид това, че сайтът на ищеца не е бил достъпен за българските потребители на техния майчин език (липсвало е меню на български език), а е могъл да се ползва реално единствено от ползващите някои от езиците от менюто на сайта(имало е меню на множество други европейски езици), както и, че в нито един момент от релевантния исков период сайтът на ищеца не е предоставял фактическа възможност нито за публикуване на обява от територията на България, нито за обработване на заявка за закупуване на автомобил от територията на България, а е имал само информационен характер – давал е възможност на потребителите да се запознаят и да проследят движението на пазара за обяви на нови и употребявани автомобили в Германия, но не и да вземат участие в него. Формирани са мотиви, че наличието на забрана на публикуване от територията на България, както и липсата на меню на български език, съпоставена с наличието на меню на множество други европейски езици, сочи на липсата на намерение у ищеца да работи на територията на България, предвид липсата на положени усилия за интегриране на българските потребители в директното използване на услугите сайта, съответно самата достъпност на сайта от територията на България е резултат не от конкретни усилия на ищеца за опериране и интегриране на българските потребители, а от особеностите на самото интернет пространство, което прави сайта достъпен за четене и информиране, но не и за фактическо използване на предлаганите в него услуги.В обжалваното решение е прието, че достъпността на сайта на територията на България прави ищцовото дружество видимо разпознаваемо от българския потребител, но липсата на възможност за реално директно използване на неговите услуги по публикувани обяви прави невъзможен извода за осъществяване на търговска дейност на територията на България.Съставът на въззивният съд е намерил, че по делото липсват твърдения и доказателства за наличие на фактически получени и обработени заявки на сайта на ищеца на територията на България за исковия период, както и, че не е установено и индиректно ползване на услугите на сайта на ищеца, конкретно чрез „Софавто“ ООД.Така е изведен първият решаващ извод за отхвърляне на иска, а именно, че ищецът няма качеството на действителен притежател на марката по см. на чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО (отм.), тъй като не е осъществявал търговска дейност на територията на България в релевантния период, в която е използвал знака „mobile“. Вторият решаващ извод за отхвърляне на иска е за липса на недобросъвестно поведение на ответника при заявяване на марката„mobilе“ пред Патентното ведомство.В тази връзка въззивният състав е приел, че, дори ответникът да е знаел за съществуването на сайта на ищеца, предвид достъпността му на територията на България, знанието му по необходимост включва и знание за функционалността на сайта на ищеца, т.е. знание за липсата на възможност сайтът на ищеца да обработва заявки за публикуване на обяви от територията на България.Счел е, че това априори изключва възможността за умисъл на ответника при подаване на заявката и намерение за извличане на икономическа полза, доколкото марката не е използвана от ищеца при реалната му търговската дейност по същото време и на същата територия.За неподкрепени от събраните по делото доказателства и опровергани от заключенията на компютърните експертизи са приети доводите във въззивната жалба, че в определен период от време сайтът на ответника е препращал към сайта на ищеца. Накрая съставът на апелативния съд е обсъдил това, че на 30.01.2003г. ответникът е подал заявка за регистрация на същата марка, по която е постановен отказ, връчен на ответника на 09.06.2003г., в който като основание е посочено наличието на по-рано регистрирана международна марка на името на ищеца.Счел е, че това установява единствено наличието на намерение на ищеца да използва марката в множество различни държави, респ. знанието на ответника за правата на ищеца върху марката и тяхната защита от международното право, но не може да установи знанието на ищеца за използване на марката от ответника при осъществяване на търговска дейност в България.Въззивният съд е обсъдил и доводите във въззивната жалба на ищеца за изключителната популярност на сайта му в цяла Европа, приемайки, че това сочи единствено на наличието знание за съществуване на сайта, но не установява намерение за увреждане, предвид установената липса на възможност за реално използване на всички функционалности на сайта на територията на България. Поставените от касатора въпроси са значими в смисъла, изяснен в т.1 на ТР № 1/2010г. по тълк.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Обжалването по тях следва да се допусне на въведеното основание за допускане на касационно обжалване по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.Приложното му поле е основателно обосновано от касатора с необходимост от изясняване на точния смисъл на понятията „действителен притежател на марка“ и „недобросъвестност“по см. на чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО(отм). На касатора следва да се укаже да внесе такса по чл.18 ал.2 т.2 от Тарифа № 1 на МП, възлизаща на 40лв. Мотивиран от това, съставът на I т.о.: