Определение № 134 от 28.03.2022 г. на ВКС по гр. д. № 4539/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх.№334337/02.07.2021 г., подадена от „Специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение Д-р Щерев“ ЕООД, чрез процесуалния представител адв. М. Ел-Т. от САК, срещу решение №263250, постановено на 20.05.2021 г. от Софийски градски съд по в.гр.д.№1506/2020г., с което: -решението на първоинстанционния съд е потвърдено в частта, с която искът на В. В. Д. срещу „Специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение Д-р Щерев“ ЕООД е уважен за сумата до 3000лв.; -решението на първоинстанционния съд е отменено в частта, с която предявеният от В. В. Д. срещу „Специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение Д-р Щерев“ ЕООД иск с правно основание чл. 49 във вр. с чл. 45 ЗЗД е бил отхвърлен за разликата над сумата от 3000лв. до 8000лв. и вместо това „Специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение Д-р Щерев“ ЕООД е осъдена да заплати на В. В. Д. на основание чл. 49 във вр. с чл. 45 ЗЗД още 5000лв., представляващи обезщетение за неимуществени вреди, представляващи претърпени болки и страдания за периода от 06.03.2017г. до 09.03.2018г., причинени от увреждане в следствие на претърпяна на 06.03.2017г. операция лапаротомия без предварителнно информирано съгласие, ведно със законната лихва от 06.03.2017г. до плащането; -решението на първоинстанционния съд е отменено в частта, с която ЗАД „Армеец“ е осъдено да заплати на САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД на основание чл. 469 КЗ във вр. с чл. 435 КЗ, вр. чл. 219, ал. 3 ГПК суматао т 3000лв. обезщетение за неимуществени вреди, дължимо въз основа на полица професионална отговорност №1658013060000537085, при условие, че САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД заплати тази сума на В. В. Д., както и 400 лв. разноски и вместо това предявеният от САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД срещу ЗАД „Армеец“ обратен иск на основание чл. 469 КЗ във вр. с чл. 435 КЗ, вр. чл. 219, ал. 3 ГПК сумата от 3000лв. обезщетение за неимуществени вреди, дължимо въз основа на полица професионална отговорност №1658013060000537085, е отхвърлен като неоснователен; -отхвърлен е като неоснователен предявеният при условията на евентуалност обратен иск на САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД срещу ЗАД „Армеец“ с правно основание чл. 469 КЗ във вр. с чл. 435 КЗ, вр. чл. 219, ал. 3 ГПК за сумата от 5000лв., която сума САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД е осъдена да заплати на В. В. Д. на основание чл. 49 ЗЗД. В изложението към касационната жалба се поддържа, че са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване по реда на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по следните въпроси: 1.Задължен ли е въззивният съд да извърши самостоятелна преценка на всички доказателства, събрани в хода на процеса, заедно и поотделно, както и да обсъди всички доводи и възражения, направени във въззивната жалба? 2.Допуснато ли е нарушение на съдопроизводствените правила от въззивната инстанция, в случай че при постановяване на въззивното решение същата не е обсъдила всички наведени с въззивната жалба оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуални и материалния закон? 3.Длъжен ли е въззивният съд да изложи собствени мотиви по изложените във въззивната жалба съображения, като обсъди направените в нея оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение? 4.Препращането към мотивите на първата инстанция по реда на чл. 272 ГПК освобождава ли въззивния съд от задължението му да отговори на всички инвокирани във въззивната жалба и отговора на въззивната жалба възражения за неправилност на постановеното решение? 5.Изпълнено ли е задължението на въззивния съд по реда на чл. 236, ал. 2 ГПК, когато по реда на чл. 272 ГПК е препратил към мотивите на първата инстанция по отношение наличието на всички елементи от фактическия състав на отговорността по чл. 45 ЗЗД, но не се е съгласил с фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд само по отношение на размера на дължимото обезщетение, за определянето на което е изложил собствени мотиви? 6.Изпълнил ли е въззивният съд задължението си да постанови акта си след преценка на всички ангажирани по делото доказателства, при положение, че не е съобразил заключенията на вещите лица по приетите съдебно-медицински експертизи, които приемат, че е проведена правилната медицинска интервенция. Според касатора по така поставените въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВС и ВКС, обективирана в ППВС №7 от 27.12.1965г.; ТР №1/2013г. от 09.12.2013г. по тълк.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС; решение №22 от 02.07.2019г. по т.д.№587/2018г. на I т.о. на ВКС; решение №50 от 22.05.2019г. по гр.д.№1441/2018г. на I г.о. на ВКС; решение №42 от 10.06.2015г. по гр.д.№4492/2014г. на III г.о. на ВКС; решение №60 от 14.05.2019г. по гр.д.№2324/2018г. на IV г.о. на ВКС; решение №172 от 10.04.2017г. по т.д.№2312/2015г. на I т.о. на ВКС. Поддържа, че въззивният съд не е обсъдил наведените с въззивната жалба доводи по повод липсата на противоправно поведение от страна на медицинските специалисти, работещи в болницата; не са съобразени показанията на свидетеля д-р Д. С., която лично е разяснила на В. Д. за двата вида операции – лапаротомия и лапароскопия; събраните писмени доказателства (АУАН) са коментирани противно на тяхното съдържание; не е подложено на обсъждане основното и допълнителното заключение на в.л. Д.; не са обсъдени направените във въззивната жалба възражения по повод изслушаната СПЕ и същата е кредитирана избирателно; обсъдена е СТЕ, макар същата да не е коментирана от първоинстанционния съд и оплаквания в тази насока във въззивните жалби не са направени, тъй като вещото лице не е могло да установи кои лица са били записани; избирателно е кредитирана определена група свидетели. 7.Липсата на писмено информирано съгласие основание ли е да се ангажира отговорността на лекаря по чл. 45, ал. 1 ЗЗД, а оттам и на лечебното заведение като възложител на работа, при доказана информираност на пациента относно информацията по чл. 88, ал. 1 ЗЗДр. И доказаните ползи от приложеното лечение? 8.Какво е значението на изискването за писмена фопма на задължителното при операция информирано съгласие на пациента и значението на неизпълнението на това изискване при преценката за отговорността на лекуващия лекар? Според касатора по така поставените въпроси въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение №255 от 18.03.2021г. по гр.д.№985/2020г. на IV г.о. на ВКС и решение №250 от 21.11.2012г. по гр.д.№1504/2011г. на III г.о. на ВКС. Поддържа, че наличието или липсата на писмено информирано съгласие не може да съставлява самостоятелно основание, което да обоснове отговорността на лекаря, а оттам и тази на лечебното заведение, ако не е установено противоправно поведение, а напротив е установено извършването на най-подходящата за пациентката хирургична интервенция. 9.При наличие на изискване в нормативни актове (чл. 89, ал. 1 от Закона за здравето) за начина на отразяване на факти и обстоятелства в медицинска документация (изискване за наличие на писмено информирано съгласие) може ли такива факти да се приемат за установени въз основа на свидетелски показания? Според касатора по така поставения въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение №7 от 12.03.2021г. по гр.д.№4681/2019г. на IV г.о. на ВКС. 10.Когато от доказателствата по делото се установява, че по отношение на пациента е проведено правилно лечение и са доказани ползите от него, причинените неудобства от медицинската интервенция (вреди от лечението) компенсират ли се с постигнатия резултат (ползите от лечението)? 11.Когато въпреки липсата на информирано съгласие за лечение на пациент, лекарят окаже медицинска помощ, но характерният за интервенцията риск не се реализира и не е допусната лекарска грешка, ще възникне ли гражданска отговорност за лекаря, а оттам и за лечебното заведение или причинените неудобства от медицинската интервенция (вреди от лечението) ще се компенсират с постигнатия резултат (ползите от лечението)? Според касатора по така поставените въпроси въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение №255 от 18.03.2021г. по гр.д.№985/2020г. на IV г.о. на ВКС. 12.Какво е съдържанието на понятието „справедливост“, изведено в принцип при определяне размера на обезщетението за неимуществени вреди в разпоредбата на чл. 52 ЗЗД? Според касатора по така поставения въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение №211 от 04.02.2020г. по гр.д.№831/2019г. на III г.о. на ВКС. 13.Какви са критериите за определяне на конкретен размер на обезщетението по чл. 52 ЗЗД? Според касатора въззивното решение е постановено в противоречие с решение №19 от 19.04.2019г. по т.д.№1408/2018г. на I т.о. на ВКС и посочената в него съдебна практика. 14.Лечебно заведение, което по смисъла на чл. 189 от Закона за здравето е носител на задължението за сключване на задължителната застраховка гражданска отговорност на работещите при него медицински специалисти, които упражняват медицинска професия, има ли статута на застрахован, предвид гражданската отговорност, която носи по реда на чл. 49 и чл. 50 ЗЗД? 15.Застрахователният договор, сключен от лечебното заведение в изпълнение на задължението му по чл. 189 от Закона за здравето, покрива ли и отговорността му по чл. 49 ЗЗД? 16.Има ли право лечебното заведение да иска репариране на вреди, причинени от негов лекар или друг медицински служител, чрез заплащане на застрахователно обезщетение или чрез регресна претенция срещу застрахователя? 17.Какво е предназначението на задължителната застраховка „Гражданска отговорност“, която лечебното заведение е длъжно да сключи по реда на чл. 189 от Закона за здравето – да замести отговорността на лекаря или на лечебното заведение, когато срещу същото е насочена искова претенция по чл. 45 във вр. с чл. 49 ЗЗД? По последните въпроси (от 14 до 17) касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Поддържа също така, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване и като очевидно неправилно. В писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответникът по касационна жалба В. В. Д., чрез процесуалния си представител адв. П. Й. Н. от АК-В., изразява становище, че въззивното решение не следва да бъде допускано до касационно обжалване по изложените в отговора съображения. Претендира присъждане на направените по делото разноски. В писмен отговор в срока по ч. 287, ал. 1 ГПК „Застрахователно акционерно дружество „Армеец“ АД изразява становище, че в частта, с която предявеният срещу него обратен иск е отхвърлен, въззивното решение е правилно и не са налице предпоставки за допускането му до касационно обжалване. Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима. Досежно наличието на предпоставки за допускане на касационно обжалване съображенията са следните: В. В. Д. е предявила срещу МБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД по реда на чл. 49 ЗЗД иск за заплащане на обезщетение в размер на 10000лв. за претърпени неимуществени вреди в периода от 06.03.2017г. до датата на подаване на исковата молба (09.03.2018г.), причинени в следствие на осъществена на 06.03.2017г. медицинска операция – лапаротомия, без предварително писмено съгласие, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на обезщетението. Твърди, че обезщетението следва да бъде присъдено за изживяната болка и страдание вследствие направената операция без нейно съгласие, преживения стрес от узнаването, че е била оперирана, шокът, който е изживяла, времето в което се е възстановявала физически и психически след операцията, нарушеното функциониране на личния ѝ живот в ежедневието, невъзможността временно да работи, невъзможността да ражда без хирургическа намеса. Поддържа, че на 06.03.2017г. е била приета в МБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД за лапароскопска безкръвна операция, за което предварително е дала своето съгласие, но вместо това без нейно изрично писмено съгласие е извършен друг вид операция – лапаратомия, т.е. била е оперирана с 11 сантиметров зашит разрез. Твърди, че е имала намерение да се оперира безкръвно с лапароскопска операция и за тази цел е постъпила в лечебното заведение и не е имала психологическа нагласа да се оперира по друг възможен начин, като изборът ѝ се дължи на обстоятелството, че е привърженик на раждането без хирургическа намеса, а подобен род операции би я лишил от правото ѝ на избор дали да роди по естествен път. Поддържа, че изненадата била неприятна, състоянието ѝ било съпроводено със силна болка от шевовете, не могла да се придвижва самостоятелно и вместо да бъде изписана още на 07.03.2017г. и да отиде на работа на 09.03.2017г., както планирала, е останала в болницата 3 дни, след което в продължение на един месец е прекарала на домашно лечение и продължава да изпитва силни болки, приема обезболяващи, прекарва голяма част от времето си на легло, изпитва затруднения в личното си обслужване и изпълнение на битовите си задължения, а се нарушава и ритъмът ѝ на живот – има свой бизнес с денонощен магазин за хранителни стоки, в който не може да работи през периода на възстановяване, нарушава се социалния ѝ живот. Твърди, че физическите болки в областта на оперираното място са продължили няколко месеца и е приемала обезболяващи; в този период теглото ѝ значително е намаляло, самочувствието ѝ се понижило; обзета е от гняв и безсилие, че не може да върне времето назад и да предотврати нежеланата интервенция; изпитвала отчаяние и разочарование от начина, по който са постъпили с нея; чувствала се излъгана и увредена физически, като ѝ е отнета възможност, явяваща се основна биологична функция и природно присъща на жената – да даде живот без операция. Поддържа, че като не е била информирана за процедурите, на които ще бъде подложена и не е дала информирано съгласие за тях, не е била уведомена за възможните нежелани ефекти от лечението, ѝ е било отнето значително време за възстановяване, което е нарушило нормалното функциониране на живота ѝ, причинени са ѝ нежелани и неочаквани физически болки и душевно страдание, нарушени са редица нейни права. В писмен отговор в срока по чл. 131 ГПК МБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД оспорва така предявения иск, като поддържа, че пациентката е дала информирано съгласие за извършване на операцията, била е информирана за рисковете от операцията, възможните усложнения, била е запозната с диагнозата, както и ако по време на операцията настъпят непредвидени обстоятелства, е упълномощила хирурзите да направят консултация със специалисти и ако е препоръчително извършване на процедури, различни от планираните, да упълномощи опериращия за извършването им. Твърди, че на 29.02.2017г. ищцата е била информирана от лекуващия лекар д-р С., че една от възможните за операция е лапароскопията и след направен ехографски преглед и обсъждане с нея (ищцата) е било взето решение да се пристъпи към мини-лапаротомия, която е по-щадяща процедура. Поддържа също така, че не са налице доказателства болките да са в пряка връзка с действията или бездействията на работещите в болницата лица. В срока по чл. 219 ГПК предявява обратен иск срещу привлеченото като трето лице-помагач ЗАД „Армеец“ АД с правно основание чл. 469 КЗ във вр. с чл. 435 КЗ при условията на евентуално уважаване на предявения от ищцата иск. Отговор от ЗАД“Армеец“ АД по така предявения обратен иск не е подаден. В обжалваното решение е посочено, че за да уважи частично по размер предявения главен иск за обезщетение по чл. 49 ЗЗД, първоинстанционният съд е изложил фактически и правни доводи, според които е приел, че на ищцата на 06.03.2017 г. е приложена планирана ( а не спешна) оперативна интервенция от лекар-хирург в ответното лечебно заведение на ответника, която е лапаротомия (отворена операция), а не лапароскопия, които факти не са спорни по делото; приел е още, че ищцата е дала изрично писмено съгласие за оперативната интервенция лапароскопия, и не е дала такова са лапаротомия, като за втората оперативна интервенция-лапаротомия, изискването на ЗЗДр също сочело, че съгласието на пациента следва да е писмено съгласно чл. 89, ал. 1, вр. чл. 88 33др, че даденото писмено информирано съгласие от В. Д. на 29.02.2017 г. не отговаряло на изискванията на чл. 88 33др, защото в него бланково са посочени общите рискове при интервенции, като показанията на св.С. не разколебавали този извод; приел е, че ответното лечебно заведение не е изпълнил задълженията си по чл. 88 и 89 33др преди провеждането на лапаротомията, което, заедно с липсата на съгласие на ищцата за такава операцията-в писмена форма съгласно чл. 89 от ЗЗдр, сочи че поведението на ответника е противоправно, и не е налице изключението по чл. 89, ал. 2 ЗЗдр, тъй като не се е наложило в хода на предприета оперативна интервенция със съгласие на пациента-лапароскопия, да се премине към друг вид оперативна такава-лапаротомия, доколкото било установено, че от началото е започната лапаротомия вместо лапароскопия. Приел е, че причинени на ищцата вреди, се установяват от приетото заключение на съдебно-психиатричната (СПЕ), както и от изслушаните свидетелски показания, които доказвали и причинната връзка между тях и извършената на 06.03.2017 г. операция, при което ответното лечебно заведение носи гаранционно - обезпечителната отговорност към ищеца по чл. 49 ЗЗД за обезщетяване на причинените вреди, като искът се явява установен по основание. По отношение размера на обезщетението е изложил мотиви, според които е приел, че ищцата е доказала да е преживяла сочените от нея болки, страдания, наличие на траен белег от оперативната рана, стрес, разочарование и притеснение от проведената й различна по вид оперативна интервенция от исканата от нея, без нейно съгласие, силно душевно напрежение, психологически дисбаланс и силни негативни емоции за ищцата. Приел е обаче, с оглед установената от приетите медицински експертизи и свидетелски показания, че болките и страданията са били с продължителност не –повече от 30-45 дни без данни те да са в повече и над нормалното за съответния тип последици и възможни реакции от конкретната хирургическа интервенция, нито да са следствие на недостатъчната грижа на ищцата за следоперативно лечение, че психичното й състояние е обратимо и по-скоро е свързано със субективните възприятия на ищцата, раната е зарастнала добре, при което е определил справедлив размер на обезщетението от 3 000лв. по критериите по чл. 52 ЗЗД, за която сума е уважил иска и отхвърли за разликата. Така изложените в първоинстанционното решение фактически и правни изводи въззивният съд е споделил и на основание чл. 272 ГПК е препратил към тях, с изключение на частта относно приетия за справедлив размер на обезщетението от 3000 лв. само по критериите на чл.52 ЗЗД. При съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, очертаващи и обхвата на въззивната проверка, въззивният съд е приел, че прилагането спрямо ищцата на оперативната интервенция лапаротомия (лапаромиектомия) е станало без нейното изрично информирано писмено съгласие, каквото се изисква съгласно чл. 89, ал. 1 ЗЗдр, и това действие на лица, за които ответникът отговаря, се явява неправомерно, в нарушение на чл. 89, ал. 1 ЗЗдр., независимо от установеното, че при прилагането на самата оперативна интервенция лапаротомия, не са възникнали нежелани усложнения и лечението с нея в случая е било проведено правилно по правилата на добрата медицинска практика и в полза на пациента. Взето е предвид, че информирано писмено съгласие на ищцата да й се приложи като лечебен метод оперативна интервенция „лапаротомия“ няма, а законът в случая изисква такова писмено съгласие за конкретно приложената на ищцата оперативна интервенция „лапаротомия (лапаромиектомия)“. Изложени са съображения, че добрата медицинска практика изисква всеки един пациент да получи адекватно на състоянието му лечение, по време на което да бъдат съблюдавани и съобразени всички гарантирани му права; че съобразно принципа на адекватните очаквания - при наличие на здравословен проблем, във връзка с който пациент се обръща за помощ към лекар, адекватните очаквания са, че специалистът ще предложи и осъществи лечение, което е съобразено с медицинските стандарти и добрите практики и ще съблюдава всички прокламирани в чл. 86 от Закона за здравето, права на пациента, най-съществените от които са: правото да бъде информиран за състоянието си, за възможните усложнения, за методите на лечение, правото на достъп до най-добрите практики и правото да се избягва ненужното страдание и болка. Посочено е, че изискването за предоставяне на информацията по чл. 88 ЗЗдр е тя да бъде предоставена своевременно и в подходяща форма. Изхождайки от тези съображения и от установеното по делото, въззивният съд е приел, също както и първоинстанционния съд, (посочвайки че извършва това при съвкупна преценка на всички събрани по делото доказателства), че в случая на ищцата не е било обяснено в достатъчна степен, че оперативната интервенция лапаротомия за нея е била по-подходяща от исканата от нея оперативна интервенция лапароскопия, не е било налице дадено от ищцата преди операцията на 06.03.2017 г. информирано писмено съгласие за провеждане на лапаротомия-каквото е било задължително, при което е прието, че реално проведената оперативна интервенция лапаротомия (лапаромиектомия) в случая се явява противоправна, тъй като ищцата като пациент не се е съгласия с нея, не е било налице състояние на спешност за игнориране на нейното писмено съгласие за лапаротомия, нито е било налице състояние на установено в хода на започната лапароскопия нужда от преминаване към класическа операция-лапаротомия. Промяната на начина на лечение със заменянето на един оперативен лечебен метод с друг такъв, при това непосредствено преди прилагането на анестезия, и без пациента да е имал достатъчно време да получи нужната му информация за необходимостта от замяната и без да е дал своето писмено съгласие за прилагане на друга по вид оперативна интервенция, е прието, че представлява отклонение от изискванията на закона и от добрата медицинска практика и нарушение правата на пациента, съобразно посоченото по-горе. Прието е, че с прилагането направо спрямо ищцата на 06.03.2017 г. на оперативна интервенция лапаротомия (лапаромиектомия) на същата е причинено страдание-както физическо, така и психическо, което физическо страдание е с по-голям интензитет и възстановяването от нея е по-дълго и болезнено, спрямо това ако е била проведена исканата от ищцата оперативна интервенция, доколкото според приетото заключение на СМЕ лапароскопията е по-щадяща за пациента, а психическото страдание е свързано освен с по-болезнен и дълъг период на възстановяване от това при лапароскопия, и с възмущението от пренебрегнатото съгласие на пациента да конкретна оперативна интервенция и нагласите и очакванията на ищцата като пациент за следоперативния възстановителен период. Изложени са съображения, че съдът следва да отчита ролята на лекаря да приложи спрямо пациента най-доброто и подходящо за конкретната диагноза лечение и с най-добър резултат, но този избор-при повече от една възможност, лекарят не може да направи без съгласието на пациента, когато не е налице състояние на спешност и не е възниквала такава нужда от промяна в лечението в хода на вече започнала със съгласие на пациента оперативна интервенция. Посочено е, че затова и изборът на лечение, особено на оперативно такова, е подложено на законово уреждане с чл. 89, ал. 1, вр. чл. 88 ЗЗдр. И поради това е прието, че предприетото от опериращия ищцата хирург оперативно лечение чрез лапаротомия, без информирано писмено съгласие на ищцата за това, се явява противоправно, и ответното лебечно заведение-като възложител на работата, счетена от съда за противоправна, е легитимирано да отговаря по иска за вреди от противоправна дейност. Прието е, че е установено претърпяване от ищцата на сочените от нея вреди-болки, страдания, негативни емоции, с изключение на сочената от нея като вреда по исковата молба нарушена детеродна способност на ищцата и сочената от нея с исковата молба продължителна, надхвърляща повече от 30-45 дни, болка от оперативната интервенция. Взето е предвид, че според приетите по делото две СМЕ от вещи лица-лекари гинеколози, не са налице вътрешни сраствания, нито че разрезът от проведената лапаротомия засяга нормалните родови пътища при ищцата, при което не се установява ищцата да има нарушени родови способности за нормално раждане по естествен път. Взето е предвид също така, че страхът и от такова нарушение не е въведен в предмета на спора и не следва да се преценява като самостоятелна вреда от значение за определяне на размера на обезщетението. Посочено е, че от приетата СМЕ на в.л. Н. се установява, че при ищцата обективно не се допуска болката, която тя субективно сочи да изпитва в много дълъг период, да се дължи на самата операция лапаротомия, при липсата на обективни медицински причини за това, и възстановяването й, вкл. и болките, отшумяват в рамките на около 45 дни. Взето е предвид, че в тази насока са и показанията на св.Д. - за оплаквания от ищцата около месец. Поради това въззивният съд е приел, че не се следва обезщетение за претърпени болки и вреди от продължително възстановяване физически повече от 45 дни. По отношение на сочените негативни емоции, дължащи се не само на болката, но и на стреса, шока от приложената друга по вид оперативна интервенция и пренебрегване съгласието на ищцата, въззивният съд е възприел установеното от приетата СПЕ, че при ищцата е налице по повод на извършената операция на 06.03.2017 г. и последиците от нея, разстройство в адаптацията с преобладаващо нарушение на други емоции, като през първия месец след операцията симптоматиката е била по-изявена, като постепенно е намаляла през следващите месеци. Посочено е, че според вещото лица поради субективната представа на ищцата за трайност и необратимост на някои от последиците от операцията, част от горните симптоми персистират и понастоящем; че теоретично се приема, че протрахираната адаптационна реакция настъпва като отговор на продължително въздействие на стресова ситуация, но с продължителност не повече от две години; че след това, поради естествените психологични защити наличността, психотравмените фактори се рационализират и остава за дълго време спомена за тях и чувство на обида и недоволство. Взето е предвид, че в съдебно заседание вещото лице е уточнило, че адаптационната реакция е състояние на субективен стрес и се дължи както на лично индивидуално субективно възприятие и преценка на обстоятелствата от ищцата, така и на нейната личностна нагласа, особености, доколкото същата е с изразена емоционалност, сензитивност, по-артистична личност, поради което според вещото лице по-тежко и по- болезнено преживява факти, като според вещото лице е трудно да се посочи дали е щяло да бъде налице констатираното разстройство, ако е била извършена лапароскопия, доколкото експертът не е запознат с последиците от една такава оперативна интервенция, дали ще има същите болки, но намира, че е нямало да има такъв белег, от който ищцата страда. Но ако се приеме, че е била извършена тази операция, която ищцата е очаквала и е искала, вероятно е щяла да бъде удовлетворена, че е изпълнено нейното желание. Изложени са съображения, че така установеното от експерта, ведно с преценката на заключението на лекаря-гинеколог, за по-щадящия характер за пациента на лапароскопията, води до извод, че е налице причинна връзка между приложената на ищцата лапаротомия като друга по вид оперативна интервенция, и субективно преживяните от нея негативни емоции от промяната на лечебната операция, при това без нейното съгласие, и от по-дългия възстановителен период и съпътстващите това възстановяване неудобства, които са нарушили и социалния й живот, вкл. и осъществяване на търговската й дейност, за което сочат писмени доказателства и показанията на св.Д.. Въззивният съд е отчел, че телесната неприкосновеност и свободната вола на всеки човек са ценности, защитими от обективното право, при което тяхното накърняване, по правилата на житейската логика, субективно се възприема от всеки нормален човек негативно и предизвиква чувство на гняв и възмущение. Прието е, че тези субективни негативни емоции на ищцата се установяват и от приетата съдебно-техническа експертиза, осъществила оглед на веществено доказателство- диск-носител на ел. информация за проведен телефонен разговор, чието съдържание вещото лице е установило да съответства и на записа на мобилния телефон на ищцата. В случая е прието, че наред с това, при ищцата, поради особеностите на нейната личност, тези негативни емоции са се проявили по-силно, налице са и към момента на предявяване на иска ( доколкото вещото лице по СПЕ сочи наличие на такова смущение и към прегледа й от него в хода на делото), което продължително негативно проявление и към датата на исковата молба въззивният съд също е отчел, доколкото следва да съобрази и в конкретния случай как наличието на причинната връзка между противоправното деяние и увреждането психиката на ищцата, се е отразило реално на ищцата. Поради това е прието, че причинената на ищцата продължителна психична вреда от прилагането на друга по вид оперативна интервенция, без нейно съгласие, също се намиран в пряка причинна връзка с причинените ѝ шок и стрес от узнаване на промяната на оперативния метод и от даденото обяснение от оператора, че това било за да не я държат толкова време под упойка (сочено от св.Д., майка на ищцата). Прието е, че няма причина да не кредитира показанията на св.Д.-майка на ищцата, тъй като родствената връзка сама по себе си не е основание за това, ако свидетелят дава показанията си добросъвестно, а в случая показанията на майката на ищцата не противоречат на другите събрани по делото писмени и гласни доказателства, вкл. и на приетите техническа, медицинска и психиатрична експертизи. При определяне размера на обезщетението съгласно чл. 52 ЗЗД, въззивният съд е съобразил вида на увреждането, което засяга признато от закона право на информиране и съгласие за оперативна интервенция, като самото пренебрегване на липсата на съгласие на ищцата е достатъчно да обоснове вреда-причинения шок и стрес от узнаването за това, причиненото телесно увреждане-по-голям оперативен белег, причинената психическа травма, продължителността на възстановителния период от самата операция и тази на психическата травма, и е приел, че сумата от 8000 лв. в случая се явява справедливо обезщетение, като съобразил и факта, че не всички твърдени от ищцата вреди са доказани по делото, при което не може да се определи обезщетение в пълния претендиран от ищцата размер от 10 000лв., а и самата ищца не е посочила каква относителна тежест за обезщетяване имат посочените няколко по вид причинени й вреди. При определяне размера на обезщетението въззивният съд е отчел и обстоятелството, че то има за предназначение да възмезди ищеца за понесените вреди, но и да санкционира и възпира ответника от подобно поведение, както е посочено в Постановление № 7 от 1959 г. на Пленум на ВС. Прието е, че този размер от 8000 лв. в най-пълна степен се явява адекватен на целените от закона последици. По обратния иск въззивният съд е приел, че лечебното заведение не се явява застраховано лице и съответно не е материално правно легитимирано да иска заплащане на застрахователно обезщетение от застрахователя по р.І.1 от ОУ на застраховката за професионална отговорност, за която няма спор, че е била сключена съобразно приетата по делото полица и ОУ, и валидна както към датата на операцията, така и към подаване на исковата молба. Изложени са съображения, че липсата на отговор по чл. 131 ГПК не е равнозначно на признание на иска или на факти, и не освобождава съда от задължението да приеме за установени фактите въз основа на преценка на събраните по делото доказателства. Прието е, че се преклудират защитни и др. правоизключващи възражения на ответника, но не и такива, отнасящи се до наведените с въззивната му жалба оплаквания за необоснованост при преценка на вече събрани по делото доказателства. Взето е предвид, че застрахователният договор, обективиран в полицата и ОУ по застраховката, е сключен при действието на чл. 223 КЗ (обн. ДВ, бр. 103/05 г., отм. ДВ, бр. 102/16 г.) като вид договор за застраховка "Гражданска отговорност", от подкатегорията застраховка "професионална отговорност на лекари и медицински персонал", чието сключване е предвидено като задължително съгласно нормата чл. 189, ал. 1 ЗЗ, и който няма самостоятелна уредба в КЗ (отм.), като попада в нормата на чл. 249, т. 3 КЗ (отм.). Посочено е, че съгласно клаузите на процесния договор САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД като лечебното заведение е само застраховащо лице (задължено по закон да извърши застраховане за своя сметка), но не и самото то по себе си да е застраховано лице - застраховано лице по договора е всяко физическо лице, част от медицинския персонал на лечебното заведение (посочени в полицата 36 лица висш медицински персонал и 50 лица среден медицински персонал), за отговорността на които при виновно неизпълнение на професионално задължение, застрахователят се е задължил да заплати обезщетение за вредите на трети лица, причинени вследствие на виновно неизпълнение на професионалните задължения на посочените застраховани лица. Прието е, че това сочи, че лечебното заведение не е застраховано лице по посочения застрахователен договор, като не неговата имуществена сфера е предмет на уговорената застрахователна защита, а тези на физическите лица, негов персонал и съответно деликвенти. Прието е също така, че гаранционната отговорност на болничното заведение по чл. 49 ЗЗД не е предмет на извършеното с процесния договор задължително застраховане (за нейното застраховане евентуално е следвало да бъде сключен отделен договор, с който то да застрахова своята дейност като възложител на дадена работа). По съображения, че САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД не е застраховано лице по процесния договор, съдът е приел, че обратният му иск е неоснователен и следва да бъде отхвърлен, без да се обсъжда клаузата, според която, за да възникне правото на застрахователно обезщетение е необходимо вредите да са причинени от деяния, посочени в р.І.1 от ОУ на застраховката. При така изложените от въззивния съд съображения настоящият състав приема, че не са налице предпоставки за допускане на постановеното решение по главния иск до касационно обжалване по поставените от касатора седми, осми, девети, десети и единадесети въпрос, тъй като не се установява тези въпроси да са били разрешени от въззивния съд в противоречие с посочените в изложението решения на тричленни състави на ВКС. Касаторът посочва решение №7 от 12.03.2021г. по гр.д.№4681/2019г. на IV г.о. на ВКС. Касационно обжалване е било допуснато по въпроса „при наличие на изисквания в нормативни актове (чл.90 ал.3 от Закона за здравето (ЗЗ) и чл.20 ал.3 от Наредба № 49/2010г. за устройството, дейността и вътрешния ред в лечебните заведения за болнична помощ) за начина на отразяване на факти и обстоятелства в медицинска документация може ли такива факти да се приемат за установени въз основа на свидетелски показания, ако не са отразени в изискуемите се форма и ред“ в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Прието е, че съставянето на свидетелстващ документ за посочените обстоятелства е само за улесняване на доказването им, поради което по отношение на него не е налице хипотезата по чл. 164, ал. 1, т.3 ГПК, още повече, че в чл. 90, ал. 3 от Закона за здравето е предвидено приподписване на отказа от свидетел. Така изложените от тричленния състав на IV г.о. на ВКС съображения следователно касаят само и единствено хипотезата на чл. 90, ал. 3 от Закона за здравето и е преценявано само дали отказът от лечение и хоспитализация може да бъде установен и със свидетелски показания. Настоящата хипотеза е различна, доколкото приложение в случая намира разпоредбата на чл. 89 от Закона за здравето, в която възможност, подобна на предвидената в чл. 90, ал. 3 от същия закон, не съществува. Хипотезата, разгледана в посоченото от касатора решение №225 от 18.03.2021г. по гр.д.№985/2020г. на IV г.о. на ВКС, също е съвършено различна – данни за наличие на информирано съгласие на пациент за провеждане на лечение по делото липсват. В настоящия случая такова съгласие в писмена форма е дадено, като основният спорен въпрос по делото е дали пациентът е променил волята си преди извършването на операцията, доколкото предварително е заявил изрично, че желае да му бъде извършена лапароскопия, а не лапаротомия. Действително в решение №225 от 18.03.2021г. по гр.д.№985/2020г. на IV г.о. на ВКС е прието, че когато въпреки липсата на информирано съгласие за лечение на пациента, лекарят окаже медицинска помощ, но характерният за интервенцията риск не се реализира и не е допусната лекарска грешка, за лекаря няма да възникне гражданска отговорност,тъй като причинените неудобства от извършената медицинска интервенция (вреди от лечението) се компенсират с постигнатия лечебен резултат (ползи от лечението). В настоящия случай тези обстоятелства са относими според настоящия състав не към въпроса дали промяната в даденото в писмена форма информирано съгласие на пациента може да бъде доказвана със свидетелски показания, а до извършваната по реда на чл. 52 ЗЗД преценка за размера на дължимото обезщетение. Действително въззивният съд е извършил препращане по реда на чл. 272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение, макар да не е споделил крайния му извод за размера на дължимото обезщетение, и не е обсъдил детайлно съдържащите се в изслушаните по делото експертизи релевантни за определяне на този размер факти и обстоятелства. Но доколкото преценката на тези доказателства касае приложението на разпоредбата на чл. 52 ЗЗД в хипотеза, при която постановеното от първоинстанционния съд решение е изменено (потвърдено в частта, с която първоинстанционният съд е уважил предявения иск и частично отменено, като е определен по-висок размер на обезщетението), настоящият състав приема, че поставените от касатора първи, втори, трети, четвърти, пети, шести, дванадесети и тринадесети следва да бъдат обобщени и въззивното решение бъде допуснато до касационно обжалване в частта, с която съдът се е произнесъл по дължимия размер на обезщетението, по въпроса какво е съдържането на понятието „справедливост“ и какви са критериите за определяне на конкретен размер на обезщетението за неимуществени вреди по чл. 52 ЗЗД и длъжен ли е въззивният съд при определяне на конкретния размер на обезщетението да вземе предвид и обсъди всички факти и обстоятелства, установени от събраните по делото гласни и писмени доказателства, вкл. и изслушаните по делото експертизи, в хипотеза, при която не споделя крайния извод на първоинстанционния съд за размера на дължимото обезщетение. Касационното обжалване следва да бъде допуснато по реда на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с оглед посочените по-горе особености на настоящия случай. Налице е основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване и в частта, с която въззивният съд се е произнесъл по основателността на предявения от САГБАЛ „Д-р Щерев“ ЕООД срещу ЗАД „Армеец“ обратен иск. В тази част касационното обжалване следва да бъде допуснато по реда на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса застрахователният договор, сключен от лечебното заведение в изпълнение на задължението му по чл. 189 от Закона за здравето, покрива ли и отговорността му по чл. 49 ЗЗД. По останалите, поставени от касатора въпроси, касаещи произнасянето на въззивния съд по обратния иск, касационно обжалване не следва да се допуска, тъй като те по естеството си касаят различни аспекти от въпроса, по който касационното обжалване следва да бъде допуснато. Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение