Определение № 5980 от 06.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5273/2023 г.

Производството е по чл.216а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба, подадена от „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД, представлявано от управителя Н. Шопов, срещу определение № 371 от 27.04.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-226/27.03.2023 г. С частната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното определение като постановено в нарушение на материалния закон. Частният жалбоподател заявява искане за отмяна на определението. Отправя искане за присъждане на направените за производството разноски и прави възражение за прекомерност, в случай че възложителят претендира разноски за адвокатско/юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – директора на Дирекция „Обществени поръчки“ в Българска народна банка (БНБ), лично и чрез гл. юрк. Н. Драгинова, изразява становище за неоснователност на частната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – „България ЕР и Посока“ ДЗЗД, чрез Б. Маринкова и К. Златаров - управители на консорциум „България ЕР и Посока“ ДЗЗД, изразява становище за неоснователност на частната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – „Атлас Травелс“ ЕООД, не изразява становище. Частната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216а, ал.1 от ЗОП и от страна, за която оспорения акт е неблагоприятен, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД срещу Решение № D21591106 от 01.03.2023 г. на директора на дирекция „Обществени поръчки“ в БНБ за изменение на влязло в сила Решение № D17857835 от 06.10.2022 г. за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, и на хотелско настаняване при служебни пътувания“, открита с Решение № F223376 от 27.04.2022 г. на главния секретар на БНБ, с уникален номер на поръчката в РОП: 01224-2022-0020. КЗК е приела, че оспорването е недопустимо, поради което с оспореното определение е оставила без разглеждане жалбата и е прекратила образуваното производство. За да стигне до този извод, Комисията е приела, че оспорващото дружество „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД е загубило качеството „заинтересован участник“, съгласно § 2, т. 13 от ДР на ЗОП, тъй като е окончателно отстранено от процедурата, поради което спрямо него разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП не признава качеството на активно легитимирана страна, която може да оспори процесното решение. Обжалваното определение е правилно. С разпоредбата на чл.198, ал. 1, т.3 от ЗОП е определен кръгът на лицата, които имат право да подават жалби пред КЗК по реда на глава двадесет и седма от ЗОП и това са, в случаите по чл.197, ал.1, т.7, б.“а“ от ЗОП, всеки заинтересован кандидат или участник. Според легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на §2, т.13 от ДР на ЗОП, „заинтересован участник" е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила.“. В случая оспорващото дружество е участник в процедурата, който е отстранен с влязло в сила Решение № D17857835 от 06.10.2022 г. на главния секретар на БНБ, обжалвано в предходно производство по преразглеждане, поради което няма качество на заинтересован участник. В този смисъл за жалбоподателя е отпаднал правния интерес от обжалване на последващ административен акт на възложителя по същата процедура, а именно Решение № D21591106 от 01.03.2023 г. на директора на дирекция „Обществени поръчки“ в БНБ за изменение на влязло в сила Решение № D17857835 от 06.10.2022 г. за определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка. Ето защо правилно е оставена жалбата му без разглеждане и производството пред КЗК е прекратено. Неотносим за процесуалната легитимация е фактът, че оспорващото дружество е уведомено за оспорения акт на възложителя. Фактът на уведомяване не може да се противопостави на безспорната установеност, че дружество е участник в процедурата, който окончателно е отстранен с влязъл в сила акт на възложителя, потвърден с правораздавателен акт, ползващ се със сила на пресъдено нещо. Неоснователно е и твърдението в частната жалба, че с отстраняване на класирания на първо място участник „Атлас Травелс“ ЕООД, за „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД е възникнал правен интерес от обжалване на последващо издадения акт за класиране на участниците предвид обстоятелството, че при наличието на нововъзникналите обстоятелства не би се достигнало до наличие на предпоставки за прилагане на чл. 72 от ЗОП – основанието на което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата. В случая оспореният акт на възложителят е издаден на основание чл. 112, ал. 3, във вр. с ал. 2, т. 3 от ЗОП, съгласно които разпоредби когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, възложителят може да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. В тази хипотеза възложителят няма задължение да преразглежда ценовите предложения на участниците и да прави ново класиране, а единствено да отстрани класирания на първо място и да определи за изпълнител класирания на второ място. Ето защо настоящият тричленен състав приема за неоснователно и недоказано твърдението на „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД, че за него е налице правен интерес от обжалване на Решение № D21591106 от 01.03.2023 г. на директора на дирекция „Обществени поръчки“ в БНБ. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното определение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което определението следва да се остави в сила. С оглед изхода от спора, на частния жалбоподател разноски не следва да се присъждат. Неоснователно е и искането на „България ЕР и Посока“ ДЗЗД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, тъй като по делото липсват данни дружеството да се е възползвало от юрисконсулт в производството пред ВАС. Видно от данните по делото представеният отговор по частната жалба е подписан от управителите Маринкова и Златаров и не е приложено пълномощно за процесуално представителство пред касационната инстанция. Основателно е обаче искане от представителя на възложителя, поради което „Аргус Травел Интернешънъл“ ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Българска народна банка разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено съобразно нормите на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и своевременно направеното възражение за прекомерност. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо, във връзка с чл.236 от АПК, приложими на основание чл.216а, ал.3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение