Определение № 50530 от 31.10.2023 г. на ВКС по т. д. № 2723/2021 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от главните страни в производството срещу въззивно решение № 10517 от 16. 08. 2021 г., постановено от Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, Шести състав по в.т.д. № 4512 по описа на съда за 2019 г., поправено на основание чл. 247 от ГПК с решение по същото дело № 10020 от 19. 06. 2023 г., с което след частична отмяна на първоинстанционно решение № 260002 от 28. 06. 2021 г., постановено от Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-19 състав по т.д. № 3052 по описа на съда за 2017 г. в съответните му осъдителни части, по същество са отхвърлени исковете с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, предявени от „Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик“ АД – [населено място], срещу „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ – [населено място], както следва: 1) за сумата 42372.21 лева, представляваща разликата над сумата 24877.90 лева до пълния уважен размер - 67250.61 лева, платена без правно основание на три равни месечни вноски в периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01 .2013 г., представляваща частичен иск от общо платената в периода от 06. 06. 2012 г. до 10. 11. 2013 г. сума 403 503.66 лева по договор за цесия от 26. 04. 2012 г., с който „Енемона“ АД – [населено място] е прехвърлило на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ – [населено място], вземане от 1838182.67 лева - част от договореното възнаграждение за осъществено изпълнение на енергоефективни мероприятия по договор с гарантиран резултат от 13. 06. 2011 г., ведно със законната лихва от 02. 11. 2017 г. до окончателното изплащане на главното вземане; 2) за сумата 43154.07 лева, представляваща разликата над сумата 25336.65 лева до пълния уважен размер 68490.72 лева, платена без правно основание на три равни месечни вноски в периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01. 2013 г., представляваща частичен иск от общо платената в периода от 06. 06. 2012 г. до 10. 11. 2013 г. сума 410944.32 лева по договор за цесия от 26. 04. 2012 г., с който „Енемона“ АД – [населено място] е прехвърлило на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ – [населено място], вземане от 1872079.71 лева - част от договореното възнаграждение за осъществено изпълнение на енергоефективни мероприятия по договор с гарантиран резултат от 13. 06. 2011 г., ведно със законната лихва от 02. 11. 2017 г. до окончателното изплащане на главното вземане, и е потвърдено същото първоинстанционно решение в останалата му осъдителна част, със законните последици.

Касаторът-ищец „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД обжалва въззивното решение в частта му, с която след отмяна на първоинстанционното решение в съответните му осъдителни части, предявените от него искове са частично отхвърлени.

По изложени в жалбата на ищеца съображения се твърди очевидна неправилност на въззивното решение в отхвърлителните му части, при условията на евентуалност се заявява неговата неправилност в същите, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост.

Твърдяната от ищеца очевидна неправилност на въззивното решение се обосновава с неправилно приложение от въззивния съд на разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД, вр. с чл. 49, ал. 1, т. 1 от отменения Закон за енергийната ефективност /ЗЕЕ/, и по отношение на чл. 4 от процесния договор с гарантиран резултат от 13. 06. 2011 г., сключен между ищеца „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД и „Енемона“ АД, сега в несъстоятелност.

Оспорва се като неправилен извода на съда, че в чл. 4 от договора не било спазено задължителното изискване на разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./ за съдържанието на договора, като се твърди, че съдът произволно е добавил към съдържанието на същата норма словосъчетанието „действителната стойност“, в противоречие с единственото императивно изискване на разпоредбата към съдържанието на процесния договор с гарантиран резултат, а именно - страните да са постигнали съгласие за „нормализираното енергопотребление на сградите“, което изискване в случая било изпълнено. В уверение на това се твърди, че в чл. 4 от договора се съдържали както законовото словосъчетание „нормализирано енергопотребление“, така и конкретно договорените между страните негови стойности за всяка една от сградите, както и за същите, обединени в пакет – 4788605 kWh, а в чл. 2.2. от договора е дадено изрично тълкуване на термина „базисно годишно потребление на енергия“, употребен в чл. 4 от договора, като „нормализирано потребление на енергия от един обект, преди изпълнението на планираните за него енергоефективни мероприятия.“

Все поради изложеното се твърди, че очевидната неправилност на приложението на цитираните императивни норми от въззивния съд произтича от самия текст на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./, в който не се съдържат никакви нормативно приети стойности на нормализирано електропотребление, които да са императивни и да заместват по право постигнатото съгласие между страните за конкретните стойности на „нормализираното потребление“ в процесните сгради, поради което и изводът на съда, че страните по договора не са изпълнили задължително предписаното му съдържание, е очевидно лишен от правна логика. Освен това според императивната разпоредба на чл. 19, ал. 3 от ЗЕЕ /отм./, в редакция към ДВ бр. 98/14. 11. 2008 г., докладът с резултатите от извършеното през 2008 г. обследване за енергийна ефективност с предписанията му, са били задължителни за изпълнение към момента на сключването на процесния договор с гарантиран резултат.

Твърди се очевидна липса на ясни, точни и убедителни мотиви на съда за постановяване на решението, поради неразбираемост на крайния извод на съда, според който възложителят е задължен да плати общо сума за процесния период в размер на 85526.78 лв., при приета от съда за недължимо платена сума от 50214.55 лв., тъй като съдът в същото време приемал, че не е съществувало вземане, произтичащо от договора за 50214.55 лв., както и че цесионерът - ответник не го е придобивал, и исковата претенция е неоснователна за тази сума. Явно неразбираемо и неясно от мотивите на съда, според касатора е и направеното от съда изчисление на стойността на реализираната годишна икономия на енергия на стойност от 3751622 kWh, съобразно която е изчислена паричната равностойност на икономията на енергия за 2012 г., за да приеме съдът че исковете са частично основателни. Тази явна неразбираемост на мотивите на съда произтича според касатора от предходно съждение на съда, че според заключението на ВЛ М. за 2012 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2135691 kWh, която обаче пък е изчислена съобразно невъзприета от съда стойност на базисно годишно потребление на обектите в пакет от 4788605 kWh, т.е. при невъзприемане на последната стойност, съдът не би следвало да възприема и тази, приета от него за достигната годишна икономия на енергия за 2012 г., базирана на нея. Последното сочи според касатора и на явна необоснованост на въззивното решение.

Твърди се по-натам, че ищецът е бил лишен от равнопоставено и безпристрастно разглеждане на претенциите му, поради извършеното заместване на основание чл. 26, ал. 4 от ЗЗД, на договорна разпоредба със съдържанието на императивна норма /чл. 49, ал. 1, т. 1 от ЗЕЕ /отм./, която обаче обективно не е в състояние да служи за това, доколкото не съдържа конкретни стойности на нормализирано електропотребление, които да са задължителни за страните. Твърди се проявена от съда пристрастност, доколкото съдът е заел позицията на страна относно начина на определяне на реално реализираната икономия на енергия, при това – без да има възражения от ответника по делото в тази именно насока, като е възприел данни на вещи лица, които нямат такава процесуална функция, и в противоречие с предвидения в договора между страните ред - съобразно Методика за отчитане на гарантирания резултат, въз основа на двустранно подписани от страните протоколи, за която пък методика ВЛ са категорични, че съобразно нея този резултат не е възможно да се определи.

Намира се за произволна интерпретацията от съда на процесните вземания като такива за договорено между страните възнаграждение, въпреки че съгласно клаузите на договора страните са договорили единствено стойност на вложената инвестиция, която е следвало да се изплаща за срок от 7 години. Сочи се недопускане в хода на производството, на съединяване на същото с друго висящо дело по описа на същия съд, между същите страни, във връзка с едни и същи задължения, при което се излага, че съдът е действал пристрастно и на практика е отказал на страните по-икономично и ефективно правосъдие.

По отношение неправилността на решението се твърди изложеното вече относно неправомерната, според касатора замяна на съдържание на приетата от съда за нищожна разпоредба на чл. 4 от процесния договор, с цитираната разпоредба на чл. 49, ал. 1, т. 2 от ЗЕЕ /отм./, която обаче не съдържа повелително правило на закона относно конкретните стойности на нормализираното енергопотребление в процесните сгради, и съдържанието на която норма според касатора е коректно възпроизведено в чл. 4 от договора, което прави соченото заместване по силата на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД очевидно безпредметно. Изтъква се като неправилна преценката на съда, който е приел доклада за обследване на „Енемона“ АД, а не този на „Енергийна ефективност“ ООД. Всичко това според касатора сочи на неправилно прилагане на императивни норми, което пък обуславяло извод, че процесният договор е нищожен, а вземанията по него – несъществуващи. Прилагането на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД според касатора изисквало не само да е налице императивно правило, което да се постави на мястото на нищожната уговорка, но и воля на страните договорът да се сключи и без нея, какъвто не е процесният случай, защото страните не биха били съгласни да сключат договора при условие, че реализираната икономия на енергия е такава, каквато ВЛ по делото са изчислили, при това – напълно произволно и по методика, която страните не са имали предвид. Това се потвърждавало и от отказа на съда са приложи приложената от първоинстанционния съд Наредба РД-16-374/02. 04. 2009 г., пренебрегвайки особеностите на ищеца като болница, при което се твърди, че страните по договора не са „равнопоставени частноправни субекти при условията на договорна свобода“, както съдът е приел, тъй като за ищеца има редица ограничения във възможността да сключва свободно договори, поради особената функция на всяка болница.

Твърди се противоречие на въззивното решение с императивната разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ /отм./ в редакцията от 2009 г. в частта му относно правния извод на съда, че същата разпоредба не регламентирала начин на плащане, тъй като в случая всяко плащане следвало да е последващо остойностяването на реализираните икономии на енергия, а съдът не е съобразил, че в оспорения договор цедираните плащания са договорени като месечни анюитетни вноски, чийто размер настъпва независимо от реално реализираните такива икономии. Според касатора по-натам, щом страните не са договорили в писмена форма възнаграждение, различно от размера на вложената инвестиция, то и сключеният от тях договор с гарантиран резултат е нищожен, като противоречащ на императивните разпоредби на чл. 48, ал. 1, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 4 от ЗЕЕ /отм./, редакция 2009 г. Поддържа се, че въззивното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – липсват мотиви на съда, които ясно и точно да обосноват извършеното заместване по право на чл. 4 от договора с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./, а в тази им част мотивите на съда подменят по съдебен ред договорната воля на страните относно конкретно договорените стойности на енергопотребление в сградите, т.е. не представляват обсъждане на доводите на всяка от страните.

Твърди се, че липсват ясни мотиви на съда за интерпретацията му на чл. 11 от договора, където според съда е уговорено определено от съда възнаграждение, като са останали необсъдени доводите на ищеца, че законодателят изрично в чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ /отм./ прави разграничение между вложена инвестиция и договорено възнаграждение. Излага се, че мотивите на съда не са ясни, точни и безпротиворечиви по изложени в жалбата съображения и необсъждане на заключението на ВЛ К.-Г., според което е невъзможно да се даде конкретен и коректен отговор на въпроса каква е стойността на реализираната икономия на енергия.

Твърди се необоснованост на решението, поради произволно интерпретиране от страна на съда на процесните вземания като такива за възнаграждение, с оглед и конкретното съдържание на договора, в който се говори за инвестиция и изплащане на същата, което логически изключва заплащането на възнаграждение, както и поради обстоятелството, че според касатора е лишен от фактическа и правна логика изводът на съда за приетата от него за реализирана икономия на енергия в процесните сгради, в нарушение на приетата от съда методика за установяването ѝ. Иска се отмяна на въззивното решение в частта му, с която предявените от касатора искове са отхвърлени и по същество – уважаването им в цялост, със законните последици по отношение на лихвите и разноските в производството.

В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касаторът-ищец формулира основания за допускане на касационно обжалване, както следва:

1. Очевидна неправилност на въззивното решение, обосновавана с прилагането от страна на съда на императивната норма на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./ със съдържание, каквото тази норма няма, доколкото съдът е приел, че към текста трябва да се добави изискване за „действителна стойност“, каквото разпоредбата не съдържа, а императивно изисква само страните да са постигнали съгласие за „нормализираното енергопотребление“ на сградите, което изискване е и изпълнено.

2. Наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Твърди се, че съдът е заместил волята на страните, като е приложил чл. 26, ал. 4 от ЗЗД с разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./, която обаче не съдържа в себе си конкретни стойности на нормализирано енергопотребление, които да са задължителни за страните, и при несъобразяване с кумулативно законоустановеното условие договорът да би бил сключен и без нищожните му части, което в случая не е налице. Претендира се поради изложеното решението да противоречи на множество съдебни актове, постановени в производства по чл. 290 от ГПК, например решение № 94/13. 09. 2016 г. по т.д. № 3768/2014 г. на Второ т.о. на ВКС по въпроса „как следва съдът да приложи чл. 26, ал. 4 ЗЗД и какви са предпоставките за приложение на института на частичната недействителност“, както и по въпроса дали е допустимо заместването на нищожна уговорка по право с данни от заключение на вещо лице по делото, което не представлява императивна правна норма. С твърдението, че съдът не е изложил точни, ясни и убедителни мотиви за съображенията си, за да приложи чл. 26, ал. 4, предл. 1 от ЗЗД, а именно – в какво според съда се състои повелителността на данните в доклада на „Енемона“ АД, за да бъдат те зачитани от съда вместо договорените в чл. 4 от договора между страните конкретни стойности, както и други явно неубедителни и противоречиви мотиви, водещи по същество до изцяло немотивиран диспозитив на решението, се поставя въпросът: „Дали съдът е длъжен да изложи точни, ясни и убедителни мотиви в мотивационната част на решението си?“, който според касатора е разрешен в противоречие със задължителната съдебна практика, обективирана в т. 3 от ППВС № 1/13. 07. 1953 г., според която съдът е длъжен да изложи към решението си мотиви, които са ясни, точни и убедителни.

С твърдения, че в случая съдът е изправен пред специфичен вид договор – т.нар. ЕСКО договор, сключван масово, включително и от болници, относно съществуването и сключването на който вид договори са налице дискусионни въпроси, се заявява наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по въпросите: Какво е същественото съдържание на договора и в кои случаи следва да се приеме, че неговата липса води до недействителност? Може ли към ЕСКО договора да се прилага субсидиарно разпоредбата на договора за изработка по ЗЗД и в каква част? По какъв начин е допустимо да се уговаря изчисляването на гарантирания резултат, което е необходимо за преценка на изпълнението на изпълнителя по ЕСКО договора? Как следва да се процедира, когато договорът не съдържа ясен механизъм за изчисляване на гарантирания резултат – икономия на енергия? Дали разпоредбата на чл. 1, ал. 1, т. 2 от Наредба № РД-16-374/02. 04. 2009 г. за условията и реда на определяне и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради – държавна и общинска собственост, издадена на основание чл. 48, ал. 8 от ЗЕЕ /отм./, с която е определен „редът за възстановяване на инвестициите и заплащане на възнагражденията по договорите с гарантиран резултат“ има ограничен обхват на действие в зависимост от вида на правото на собственост на обектите, предмет на правото на договорите с гарантиран резултат или такова ограничение липсва, при съобразяване и във връзка с приложението на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ /отм./ и чл. 1, ал. 1 от ЗЕЕ /отм./?

Твърди се, че всички тези въпроси, по които въззивният съд се е произнесъл, са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, поради обилния брой спорове по приложението и изпълнението на тези договори, и липсата на законова яснота относно тяхното съдържание, както и очевидното колебание на съдебната практика относно съществените техни признаци, видно от съвсем различното произнасяне по процесния казус от страна на въззивния съд, спрямо първоинстанционния такъв.

С твърдения, че несъединяването на настоящото дело с друго такова между същите страни, развиващо се във връзка с едни и същи отношения по реда на чл. 213 от ГПК, въпреки искането за това, съставлява процесуално нарушение, тъй като няма логика при отделно предявяване на исковете, но идентично наличие на връзка съдът да може свободно да решава дали да съединява производствата за общо разглеждане или не, се иска допускане на касационно обжалване по въпроса „при какви предпоставки съдът следва да съедини производства по реда на чл. 213 ГПК“, както и „възможно ли е отказът на съда да съедини производства по чл. 213 ГПК да представлява съществено процесуално нарушение“.

В касационната си жалба касаторът-ответник „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ формулира оплаквания за очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение в частта му, с която първоинстанционното решение е потвърдено в неговите осъдителни части, с които предявените срещу този касатор искове са частично уважени.

Иска се отмяната му и постановяването на ново такова по съществото на спора, с което предявените искове да бъдат отхвърлени в цялост, със законните последици, претендират се разноски.

При условията на евентуалност се иска отмяната на обжалваното решение и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, след извършването на нови съдопроизводствени действия и събиране на доказателства за точния размер на реализираните икономии на енергия за процесния период.

Ответникът намира за правилни и обосновани изводите на съда за неоснователност на твърденията на ищеца за нищожност на основния процесен договор, както и за неприложимост на разпоредбите на Наредба № РД-16-374/02. 04. 2009 г. Счита обаче, че са необосновани и очевидно неправилни изводите на съда за правната характеристика на процесния договор и приложимите по делото правни норми, които според него са и неправилно приложени.

Очевидно неправилно според ответника е заключението на съда, че възлагането на всички дейности по сключения договор е обусловено от постигането на една специфична цел – да се постигне реализирането на икономии на енергия в сградите на възложителя, като именно реализирането на този специфичен резултат разграничава по съществените му признаци този договор от класическия такъв за изработка по ЗЗД, и го определя като ЕСКО договор, за който следва да са приложими нормите на ЗЕЕ /отм./ и нормативните актове по прилагането му. Оттук се извежда неправилност на крайния извод на съда, че при изпълнението на договора и изплащането на вложената инвестиция това изплащане следва да става винаги за сметка на реализираната икономия на енергия, а не просто с приемането на изпълнените дейности.

Излага се, че в процесният случай договорът не е единствено за изпълнение на мерки за повишаването на енергийната ефективност, каквито ЕСКО договорите целят.

Твърди се, че процесният договор е търговска сделка, характеризираща се като договор за инженеринг, включващ в себе си елементи и на договор с гарантиран резултат /ЕСКО договор/, по отношение на които само се прилагат част от разпоредбите за тези договори, а за частта от договора за съпътстващи СМР намират приложение общите разпоредби на особената част на ЗЗД, уреждащи договорите за инженеринг и изработка. В случая съпътстващите СМР са в по-голям обем от предвидените в договора енергоефективни мероприятия, видно от приложените към договора КСС и по отношение на тези СМР, които не са свързани с внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност и с гарантиране на експлоатационната им годност, разпоредбите на ЗЗЕ /отм./, включително чл. 48 от същия и актовете по прилагането му нямат никакво приложение. Последните имат приложение само по отношение на енергоефективните мероприятия, които са предмет на чл. 11, ал. 1 от договора, но не и на другите съпътстващи СМР, уредени в чл. 11, ал. 2 от същия, които са изпълнени качествено и срочно, подлежат на плащане само по начина, по който това е уговорено в същия договорен текст и в погасителния план за заплащането им, и следователно са платени с основание, а искът за стойността им е неоснователен.

Поради така изложеното към договора имало два погасителни плана – по един за цената по чл. 11, ал. 1 и за цената по ал. 2 от договора. Възложителят бил обявил, че поема задължението да планира в своя бюджет и да осигури финансови средства за изплащане на осигурената инвестиция за изпълнение на енергоефективните мероприятия, като в това изплащане ще вземе участие и паричната равностойност на реализираната икономията на енергия, но не изцяло, тъй като по договора има самостоятелно перо по чл. 11, ал. 2 от договора, което не се изплаща от същата икономия на енергия, и това било видно и от чл. 9 от основния договор. Поради изложеното дори да се приемат за правилни изводите на съда за приложение на чл. 48 от ЗЕЕ /отм./ по отношение на чл. 4 от договора, то очевидно неправилно това приложение е прието по отношение на цената за дължимите вноски по чл. 11, ал. 2 от договора, от което се вижда очевидната неправилност и на съдебното решение.

Твърди се, че договорът е породил правно действие, изпълнен е, в резултат на което действително е реализирана икономия на енергия за процесния период, поради което и исковете са неоснователни. Отделно от изложеното се сочи, че в производството е доказано, че на базата на частичните и непълни данни за потреблението на топлинна и електрическа енергия, предоставени от възложителя за периода 2011-2015 г., има реализирана икономия на енергия, която е щяло да бъде в значително по-висока степен, ако възложителят е спазвал предписанията на изпълнителя и е съгласувал с него внедряването на нови консуматори на енергия.

Сочи се, че пред въззивната инстанция се доказало наличието на енергоефективен ефект, но за определяне на точния му размер за процесния период възложителят не дал необходимото съдействие и не представил точни данни, въпреки че многократно е задължаван от съда, включително и с последиците по чл. 161 от ГПК с нарочно определение. Предвид твърдяното неизпълнение на договора от страна на възложителя и създадените от него пречки за събиране на доказателства и за изготвянето на допуснатата от съда допълнителна СТЕ, касаторът-ответник счита, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е приложил санкцията на чл. 161 от ГПК, приемайки, че за процесния период гарантираният по договора резултат е изпълнен, вследствие на което приемане е следвало и да отмени напълно първоинстанционното решение, и да отхвърли изцяло предявените искове, като неоснователни.

В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касаторът-ответник поддържа наличието на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 и ал. 2, предл. 3 от ГПК.

По отношение на първото се твърди, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправни въпроси от значение за спора, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, а именно: 1. Каква е правната характеристика на Договор за възмездно изпълнение на инженеринг и енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтни работи, които съпътстващи ремонтни работи са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност – договор за инженеринг, ЕСКО договор по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ /отм. 2008 г./ или имаме смесване на договор за инженеринг с елементи на договор за гарантиран резултат? 2. Приложими ли са специалните разпоредби на /ЕСКО договорите/ по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ /отм. 2008 г./ за изплащане на инвестицията по отношение на сключен договор за енергоефективни мероприятия, който включва в предмета си и изпълнението на съпътстващи ремонтни работи, които са в по-голям обем от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане? 3. Може ли т.нар. договор с гарантиран резултат да съдържа елементи на договор за изработка или правната му природа изцяло изключва наличието на такива елементи? 4. Разпоредбите на чл. 48 от ЗЕЕ /отм. 2008 г./ забраняват ли императивно на страните да договарят начина на изплащане на вложената инвестиция и налага ли императивно заплащането да става единствено на база енергийни спестявания? И този начин на плащане приложим ли е за съпътстващи ремонтни работи, които в предмета на договора са в по-голям обем, отделени са от енергоефективните мероприятия, нямат връзка с тях и не гарантират тяхната експлоатационна годност, имат отделна цена и отделен погасителен план на плащане?

Касаторът-ответник счита, че липсва формирана съдебна практика на ВКС по поставените въпроси и по приложението на чл. 48 от ЗЕЕ /отм./ В досегашната си практика по сходни казуси на касатора съдилищата, вкл. и ВКС са приемали различни становища. В една част, че основанието на цедираните вземания е договор за инженеринг /изработка/, както и че тяхната изискуемост е обусловена единствено от приемането на извършената работа. В други, че по процесния договор са приложими единствено разпоредбите на чл. 48 от ЗЕЕ /отм./ и че изплащането става единствено за сметка на реализираната икономия на енергия.

Във връзка с правната природа на процесния договор касаторът прилага влезли в сила съдебни актове, в които последователно било прието, че правата на цесионерите, придобили вземания от идентични договори, произтичат именно от договори за инженеринг и правната квалификация на исковите претенции неизменно е чл. 266 от ЗЗД. Твърди се, че поставените въпроси са обуславящи за изхода на спора и ще допринесат за създаването на постоянна съдебна практика на ВКС, което е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, предвид недостатъчно пълните законови разпоредби и значимостта на обществените отношения, регулирани от нормите на ЗЕЕ.

По отношение на очевидната неправилност на въззивното решение се твърди, че очевидно неправилен е преди всичко същественият за изхода на спора правен извод на съда за правната характеристика на основния договор. Сочи се, че е очевидно неправилно от гледна точка на предмета и обема на предвидените за изпълнение дейности по договора заключението на съда, че възлагането на всички дейности по сключения договор е обусловено от постигането на една специфична цел – да се достигне реализирането на икономия на енергия в сградите на възложителя, като именно реализирането на този специфичен резултат разграничава по съществените му признаци процесния договор от класическата изработка по чл. 258 и сл. от ЗЗД и го определя като такъв от категорията на т.нар. „ЕСКО“ договори, за които следва да са приложими специалните изисквания на ЗЕЕ и производните на него подзаконови нормативни актове. Този извод на съда почива, според касатора, от една страна на неправилна интерпретация на приложимите правни норми, а от друга на ограничителното и стеснително тълкуване на действителната воля на страните и правната логика.

Излага се, че характеризирането на сключения договор единствено като ЕСКО се явява очевидно неправилно, тъй като ЕСКО договорите касаят единствено мерки за повишаване на енергийната ефективност, какъвто не е процесният случай. Според касатора действителната воля на страните е да сключат договор за инженеринг, включващ в себе си елементи и на договор с гарантиран резултат /ЕСКО договор/ по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ /отм./, като по отношение на последните се прилага специалната уредба, а по отношение на останалата част от договора – общата за договора за изработка по ЗЗД. Правните последици от приложението на специалните разпоредби на чл. 48 от ЗЕЕ следва според касатора да намерят отражение и да рефлектират единствено в частта по договора и по отношение на цената, която е за изпълнение на енергоефективните мероприятия по чл. 11, ал. 1, не и по отношение на дейностите за съпътстващи СМР по чл. 11, ал. 2, които са със значително по-голям обем, изпълнени са качествено и точно, подлежат на плащане, както е уговорено в чл. 11, ал. 2 и погасителния план от сключения договор за този вид дейности, и за тях намират приложение общите разпоредби на договора за изработка. Според касатора очевидно неправилно въззивният съд е приложил закона, като е обусловил цялото дължимо възнаграждение по основния договор /това по чл. 11, ал. 1 и това по чл. 11, ал. 2/ от ефективността и постигнатите енергийни икономии.

Касационните жалбоподатели взаимно оспорват жалбите си, претендират разноски.

Третото лице помагач на страната на ответника в производството „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ – „ЕНЕМОНА“ АД /н./, не взема становище по жалбите.

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни в преклузивният едномесечен срок по чл. 283 от ГПК и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК.

За да стигне до крайните си изводи, обусловили изхода на делото във въззивната инстанция, въззивният съд е приел в относимите си към оплакванията в касационните жалби и към основанията за допускане на касационно обжалване, депозирани от страните, части от мотивите си към въззивното решение, от фактическа страна следното:

Процесният договор от 13. 06. 2011 г. за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на ищеца, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи е сключен с праводателя на ответника „Енемона“ АД /сега в несъстоятелност/, определен за изпълнител на същите, след провеждането на открита процедура по възлагане на обществена поръчка;

Изпълнителят финансирал с осигурени от него средства инвестицията в размер на 2949947.22 лева, без включен ДДС, включваща инвестиция в размер на 1461498.29 лева, без включен ДДС за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите и инвестиция в размер на 1488448.93 лева, без включен ДДС за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградата и изпълнение на енергоефективни мерки; Срокът за изплащане на инвестицията бил 7 години;

Възложителят трябвало да изплати цената на 84 равни месечни вноски от 26900.29 лева за изпълнението на енергоефективните мероприятия на обектите и 27396.29 лева за изпълнението на съпътстващите ремонтни работи, съгласно погасителни план – графици;

В констативен протокол от 20. 06. 2011 г. възложителят приел изготвените от изпълнителя доклади за обследване на енергийната ефективност на сградите на болницата без забележки и одобрил прилагането на предложените в докладите енергоспестяващи мерки; С приемо-предавателен протокол от 01. 12. 2011 г. страните приели дейностите от Етап 1 на договора за завършени, като изпълнителят е изпълнил за обектите всички енергоефективни мерки от докладите за обследването им за енергийна ефективност, които гарантират получаването на сертификат за енергийна ефективност за сградите, категория „А“, клас „Б“;

Изпълнителят издал фактура № 19893/07. 12. 2011 г. за сумата 2259619.69 лева с основание „изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на ищеца, съгласно договор от 13. 06. 2011 г. и оскъпяване от разсрочено плащане“ и фактура № 19894/07. 12. 2011 г. за сумата 2301288.23 лева с основание „изпълнение на съпътстващи ремонтни работи за сградите на ищеца, съгласно договор от 13. 06. 2011 г. и оскъпяване от разсрочено плащане“;

В протокол за отчитане на гарантирания резултат за сградите на ищеца от 22. 11. 2012 г. страните се съгласили, че за мониторинговия период м. ноември 2011 г. - м. ноември 2012 г. гарантирания резултат по договора е постигнат и не се дължат изравнителни плащания; Отчетените в протокола показания на топломери и електромери на сградите трябвало да послужат като база за определяне на достигнатото годишно потребление на енергия от сградите в пакет през следващия отчетен период - м. ноември 2012 г. - м. ноември 2013 г.;

Според удостоверение изх. № РД-07-63/10. 02. 2017 г., издадено от Агенцията за устойчиво енергийно развитие на ищеца са издадени сертификати за енергийна ефективност на основния болничен корпус със срок на валидност до 01. 01. 2018 г. и за сградите на Първо и Второ вътрешно отделение със срок на валидност до 01. 01. 2022 г.;

Според приетото заключение на СИЕ с ВЛ Е. С. общият размер на осчетоводените разходи за обекта бил 2040274.90 лева, от които 1835628.73 лева за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия, 62398.40 лева за строително монтажни дейности и 142247.77 лева разходи за СМР на обекта на ищеца;

Според допълнително заключение на същата експертиза относно размера на изплатените от ищеца суми на ответника от приложените копия на платежни нареждания се установили следните плащания: 1.) за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия - на 07. 11. 2012 г. - 22416.87 лева, на 05. 12. 2012 г. - 22416.87 лева и на 04. 01. 2013 г. - 22416.87 лева; Общият размер бил 67250.61 лева; 2.) за съпътстващи ремонтни работи на 07. 11. 2011 г., на 05. 12. 2011 г. и на 04. 01. 2012 г. били платени по 22830.24 лева; Общият размер бил 68490.72 лева;

На 30. 01. 2013 г. постъпили съответно 22416.87 лева и 22830.24 лева, с които били погасени задължения за м. февруари 2013 г.; За периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01. 2013 г. по сметката на ответника постъпили 226822.66 лева, от които 135741.33 лева били осчетоводени като платени за м. ноември 2012 г., м. декември 2012 г. и м. януари 2013 г., а получените на 30. 01. 2013 г. били осчетоводени като платени за м. февруари 2013 г.; Според заключението на техническа експертиза с ВЛ Ф. Р., извършило съпоставка на данните от двата доклада за обследване на сградите на ищеца, са налице следните разлики между стойностите в докладите и заложените в договора стойности: Относно базисното годишно потребление на енергия обектите в пакет: в първия доклад - 4579180 kWh/год., във втория доклад - 6404536 kWh/год., в договора - 4788605 kWh/год.;

Относно гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет: в първия доклад - 2065510 kWh/год., във втория доклад - 2490624 kWh/год., в договора - 2490628 kWh/год.;

Според експерта смесването на данните в двата доклада и допуснатите технически грешки между изчисленията и данните в резюметата на докладите прави невъзможно реалното отчитане на реализираната икономия на енергия в сградите в резултат на изпълнените енергоефективни мероприятия;

По представената методика - приложение № 3 към договора можело да бъде определен резултата от изминалия мониторингов период, като се сравнят заложеното в договора гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия в пакет;

Тъй като данните за годишното потребление на енергия за обектите в пакет преди изпълнението на енергоефективните мероприятия били „под съмнение“, поради разликите в двата доклада за обследване, реално реализираните икономии на енергия в сградите и тяхното парично оценяване не можело да бъдат определени;

На въпроса дали протоколът за отчитане на гарантиран резултат от 22. 11. 2012 г. е издаден в съответствие с Методиката за отчитане на гарантирания резултат експертът отговорил по следния начин: В протокола не били представени изчисленията по т. II. Етапи за определяне на постигнатия резултат през отчетния мониторингов период, която била основната за доказване на постигнатите резултати, тъй като включвала изчисления за: достигнато годишно потребление на енергия от всеки обект и от обектите в пакет; паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; определяне на резултатите, като се сравняват гарантираното годишно потребление и достигнатото годишно потребление; определяне на стойността на годишното изравнително плащане; изчисляване на достигната годишна икономия на енергия от обектите в пакет;

Поради различията в данните в двата доклада за обследване не било възможно да се определи достигнатото годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет; На въпроса дали има намеса от страна на възложителя след завършването на Етап 1, която компрометира извършените от изпълнителя договорни действия и резултати (добавяне и/или подмяна на ел. уреди, измервателни показатели и всякакви други действия, излизащи от обхвата на договорните, които нарушават функционалността) не можело да бъде даден отговор, тъй като били „изминали години от приключването на договора“;

В задачата на комплексна техническа и икономическа експертиза бил включен отговор на въпроса дали след съпоставянето на осчетоводените разходи за електрическа енергия и отопление чрез природен газ на сградите преди приемането на дейностите по договора, с осчетоводените разходи след приемането им - 01. 12. 2011 г., има разлика в количествата потребени електрическа енергия и природен газ и в заплатените за това парични средства, констатациите на вещите лица са следните: За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. потребената електрическа енергия е 1674690.200 KWh, а за периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. е 1642179.340 KWh; Потребената ел.енергия е намаляла с 32510.860 KWh, представляващи 1.94 %;

В периода 01. 12. 2011 г.- 01. 12. 2012 г. разходите за потребена ел.енергия са се увеличили спрямо предишния период с 27689.96 лева, предвид повишението на цените на ел.енергията (351512.45 лева - 323822.49 лева), представляващи 8.55 %; Изводът на експертите е, че не може да се даде конкретен отговор на зададения въпрос относно електропотреблението в сградите между заявеното и реално изразходвано количество природен газ и сумите за плащане на тези разлики; Цената на природния газ е била взета от месечните актове за доставка на природен газ; За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. е бил отчетен един разход на природен газ, тъй като в този период все още се е ползвало само старото Котелно 1; След 16. 01. 2012 г., когато е бил издаден Акт 15 влязло в експлоатация Котелно 2, което обслужва основна сграда и сградата на Първо и Второ вътрешни отделения, като Котелно 1 продължило да работи;

Преди въвеждането в експлоатация на Котелно 2 с топлоенергия били захранвани всички 8 сгради на болницата, както и две сгради на Дом за стари хора; Фактурите за заплащане на топлоенергията били общи; Тъй като нямало отделни топломери не можело да се отдели топлоенергията за всяка от сградите; Разходът на природен газ за двете сгради на Дом за стари хора бил заплащан на болницата по брой радиатори, респ. топлинна енергия, респ. разход на природен газ; След въвеждането в експлоатация на Котелно 2, топлоенергията за двете сгради се отчитала по отделен разходомер; Котелно 1 продължавало да захранва останалите сгради. За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. потребената топлинна енергия била 882.728 000 куб.м., а за периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. била 662.859 000 куб.м.; Потребената топлинна енергия намаляла с 219.869 000 куб.м., представляващи 24.91%;

Разходите за потребена топлинна енергия в периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. намалели спрямо периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. с 67882.60 лева, представляващи 9.51 %; Не можело категорично да се твърди, че намаленото потребление на топлинна енергия (природен газ) се дължи изцяло на приложените енергоефективни мерки, тъй като потреблението на топлинна енергия зависело от много фактори: основно от климатичните условия, т.е. външната температура през отоплителния сезон, използваните ел.уреди, брой хора, режими на работа;

Във връзка с отговора на въпроса на база Методиката за отчитане на гарантирания резултат към договора да бъде определено достигнатото годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет, нейната парична равностойност и поддържания микроклимат в сградите за 2012 г. и 2013 г. експертите посочили, че в методиката няма понятие „Достигнато годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет“; Понятието „нормализирано енергопотребление“ означавало поддържане в сградите на микроклимат, съответстващ на нормативните параметри;

За 2012 г. и 2013 г. нямало информация дали в двете сгради непрекъснато са били поддържани нормативните параметри за здравни заведения - температура 22°С; Съгласно методиката изчисляването на достигнатото годишно потребление на топлинна енергия (ДГПТЕ) за всеки обект било описано като разлика по индивидуалния отчет „старо“ и „ново“ показание на съответните топломери, умножена по КПД на котелната инсталация, като те се засичали в деня на предаването на обекта за експлоатация и всяка следваща година в същия ден по него се отчита вложеното количество топлинна енергия в kWh;

Общото потребление на природен газ през 2012 г. било 224.255 000 куб.м./1683428.544 kWh на стойност 226457.701 лева, а през 2013 г. било 234.917 000 куб.м./1733260.768 kWh на стойност 228 996.579 лева; Топлинната енергия била изчислена с калоричност на природния газ съгласно „Газоснабдяване“ – Пазарджик, КПД на котелната инсталация било съгласно експерименталните данни 92 %; При тези данни достигнатото годишно потребление на топлинна енергия за 2012 г. било 1548754.26 kWh, а за 2013 г. - 1594599.91 kWh;

На база методиката към договора не можело да се изчисли достигнатото годишно потребление на електрическа енергия за 2012 г. и 2013 г. тъй като нямало монтирани отделни електромери за основния корпус и Първо и Второ вътрешно отделение; По тази причина не можело да се определи достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет, а оттам и паричната равностойност; Експертите заявяват, че не могат да отговорят на въпроса дали след завършването на Етап 1 е имало намеса от страна на възложителя, която да компрометира извършените от изпълнителя дейности по договора (добавяне и/или подмяна на ел.уреди, измервателни показатели и всякакви други действия, излизащи от обхвата на договорените, които нарушават функционалността), тъй като са изминали много години от приключването на договора;

Нямало данни какви са били точно консуматорите преди изпълнението на договора; В докладите от обследване за енергийна ефективност на двете фирма консуматорите били посочени по обобщени показатели с осреднена мощност, и тъй като докладите били направени през две различни години - 2008 г. и 2011 г. дори и в този случай имало разлика в броя и мощността на използваните консуматори; Обобщената информация за ел.консуматорите, монтирани в периода 2012 г. - 2018 г. била следната: 1) в основната сграда - климатици - 17 броя, хладилници - 0 броя, офис техника - 5 броя, медицинско оборудване - 70 броя, други - 7 броя; 2) Първо и Второ вътрешни отделения - климатици - 1 брой, хладилници - 0 броя, офис техника - 5 броя, медицинско оборудване - 7 броя; Липсвали данни за характеристиките на консуматорите;

Не било възможно да се определи разходът им на ел.енергия, тъй като не се знаела мощността и режима (часовете) на работа; Една част от тези консуматори заменили амортизираните, но не се знаел точния брой; Освен това не било възможно за периода от 2012 г. до 2018 г. да не е била инсталирана някаква нова медицинска апаратура, както и офис техника, необходима за нормалното функциониране на болницата;

Анализът показвал, че не може да се даде точна информация за допълнително монтираните ел.консуматори в двете сгради след изпълнението на договора. От прието във въззивната инстанция заключение на техническа експертиза с ВЛ И. Димитрова К.-Г. се установява, че не може да се даде коректен отговор на въпроса „Дали стойността на определената в чл. 4 от договора инвестиция, включена в размера на договореното между страните възнаграждение, съответства на стойността на реализираната икономия от енергия?“, при съобразяване на данните от обследването за енергийна ефективност на „Енемона“ АД и обследването, извършено от „Е. Оптима-ВВ“ ЕООД – [населено място], въз основа на което е било издадено удостоверение с изх. № РД-07-63/10. 02. 2017 г. на АУЕР;

В докладите за двете сгради се установили съществени различия по отношение на геометричните характеристики на сградите: застроена и разгъната застроена площ, отопляема площ, отопляем нето обем, площи на външни стени, дограма, покрив и под; Тъй като геометричните характеристики оказвали значително влияние при изчисляване на топлинните загуби през ограждащите елементи на сградите, тези различия на практика водели до изкривяване на крайния резултат и не позволявали да се направи коректно сравнение; Данните от докладите на двете фирми били несъвместими;

Съгласно методиката достигнатата годишна икономия на енергия на обектите в пакет (ДГИЕОП) се изчислявала като разлика между базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет (БГПЕОП) и достигнатото годишно потребление на енергия на обектите в пакет (ДГПЕОП); Стойността на БГПЕОП не била реална, тъй като в договора (респ. в методиката) била заложена стойността за БГПЕОП от доклада на „Енергийна ефективност“ ООД от 2008 г.; Съгласно методиката стойността на ДГПЕОП била сбора от достигнатото годишно потребление на топлинна енергия на обектите в пакет (ДГПТЕ) и достигнато годишно потребление на електроенергия (ДГПЕЕ); ДГПТЕ се изчислявала като разлика от ново и старо показание на топломера в kWh, разделена на КПД на котелната инсталация;

В доказателствата по делото имало информация за потребление на природен газ след изпълнението на енергоспестяващите мерки за 2012 г. и за 2013 г., но не и за следващите 5 години. Затова не било възможно да се изчисли достигнатото годишно потребление на топлинна енергия за целия период на изплащане от 7 години; Не можело да се отчете и електропотреблението на двете сгради, защото не били монтирани отделни електромери; Захранването и измерването на ел.енергията било от 4 трафопоста, всеки от които захранвал по няколко сгради;

След като базисното годишно потребление на енергия на обектите в пакет не било реална стойност и тъй като не можело да се изчисли достигнатото годишно потребление на енергия на обектите в пакет, то не можело да се изчисли и достигнатата годишна икономия на енергия на обектите в пакет и нейната парична равностойност; Според доклада на „Енемона“ АД за обектите в пакет получените данни за потреблението на енергия преди и след прилагане на мерките и съответната икономия на енергия били, както следва: базисно годишно потребление на енергия - 6404535 kWh; гарантирано годишно енергопотребление - 2490624 kWh; годишна икономия на енергия - 3913911 kWh; Тъй като базисното годишно потребление на енергия не било заложено в договора, се обезсмисляло съобразяването с данните от доклада на „Енемона“ АД;

В протокола за отчитане на гарантирания резултат от 22. 11. 2012 г. не били представени изчисления съгласно методиката за отчитане на гарантирания резултат - „Етапи за определяне на постигнатия резултат през отчитания мониторингов период“, където подробно чрез формули било описано как се доказва постигнатия резултат; В действителност не можело да се докаже постигнатия резултат, тъй като трябвало да се сравни с базисното годишно потребление на енергия, което съгласно договора не било изчисленото от докладите на „Енемона“ АД; Не било ясно посочено с обследванията на коя от трите фирми следва да бъде съобразен отговора, тъй като обследванията били направени през три различни години: 2008 г., 2011 г. и 2014 г., като за изчисленията били използвали данните за представителните години - 2005 г., 2009 г. и 2012 г.;

Съгласно Методиката за отчитане на гарантирания резултат не било възможно да се определи гарантирания резултат на енергийни спестявания, тъй като имало смесване на данни от два различни доклада от обследване за енергийна ефективност; оценката на потреблението преди и след прилагане на мерките за повишаване на енергийната ефективност следвало да се направи като се извърши коригиране, предвид въздействието на външните климатични условия, както и допълнителните, вътрешни фактори, които влияят върху енергийното потребление на съответната сграда - режим на отопление и пребиваване, брой хора, брой, режим и експлоатация на електроуредите, влияещи и невлияещи на топлинния баланс;

Вътрешните фактори не можело да се вземат под внимание, тъй като не се знаело какви са били през изминалите години на мониторинговия период; Предвид невъзможността да бъдат дадени отговори на първите два въпроса било невъзможно да се даде конкретен и коректен отговор на въпроса каква е стойността на реализираната икономия на енергия; В съдебното заседание на 28. 04. 2021 г. е прието заключението на техническа експертиза, изготвено от вещото лице Й. М., в което на поставените от страните въпроси са дадени следните отговори: Съгласно доклада на „Енемона“ АД посоченото в договора базисно годишно потребление на енергия в пакет е 4788605 kWh, а гарантираното годишно потребление в пакет е 2490628 kWh;

Съгласно отчетените показания на топломери и електромери за периода м. ноември 2011 г. - м. ноември 2012 г. резултатите от изчисленията по методиката към договора са следните: достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ДГПЕОП) е 2983304 kWh; паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ПРГГПЕОП) е 289790.09 лева; паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ПРДГПЕОП) е 353478.29 лева; резултатът от изминалия мониторингов период (ГГПЕОП - ДГПЕОП) е - 63688.20 лева (289790.09 лева - 353478.29 лева);

Достигната годишна икономия на енергия от обектите в пакет (ДГИЕОП) е разликата между базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; Базисното потребление на енергия според договора е 4788605 kWh на стойност 512405.33 лева; Достигнатото годишно потребление на енергия е на стойност 353478.29 лева; Икономията на енергия е на стойност 158927.04 лева.

При така приетото за установено от фактическа страна въззивният съд е приел от правна страна следното: В конкретният случай въпросът за правната характеристика на процесния договор от 13. 06. 2011 г., се поставя с оглед възражението на ответника, че договорът е бил сключен на основание чл. 41 от Закона за обществените поръчки (отм.), като ищецът е възложил „изпълнение на инженеринг“, който е „форма на изработка“, затова и разпоредбата на чл. 48 от Закона за енергийната ефективност (отм.) е неприложима; Текстът на тази разпоредба в редакцията, която е действала към деня на възникването на правоотношението, е следният: Договорите с гарантиран резултат имат за цел изпълнението на дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност в сгради и/или промишлени системи, водещи до енергийни спестявания при крайните потребители на енергия, като възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Несъмнено от гледна точка на класификацията на договорите в Особената част на Закона за задълженията и договорите въпросният договор има характеристиките на договор за изработка; Характеристиките на договор за изработка има и т.нар. инженеринг, за който няма легална дефиниция, и който по своята същност представлява съглашение, при което изпълнителят поема задължението „на свой риск да изработи нещо“, като процеса на изпълнението включва в точно определена технологична последователност извършването на различни дейности - предварително проучване, проектиране, строителство, монтаж и пускане в експлоатация.

Според въззивния съд с оглед предмета на конкретния договор и неговото съдържание категорично може да се твърди, че същият има характеристиката на договор за инженеринг, доколкото на изпълнителя са били възложени такива дейности в описаната последователност; Същественото и определящо неговата специфика обаче, е в дефинираната в правната норма специална цел, свързана с постигането на конкретен резултат - спестяване на енергия за крайния потребител, както и в начина на възстановяване на вложената от изпълнителя инвестиция и възнаграждението му за извършената работа, който е обвързан с реализираните икономии на енергия; Тази специална цел е била изрично изтъкната и в процесния договор - в чл. 1, ал. 1 е посочено задължението на изпълнителя „да изпълни възмездно инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите“; Обвързването на изплащането на вложената от изпълнителя инвестиция с постигнатия енергоефективен резултат е регламентирано в чл. 1, ал. 2, т. 2 от договора.

Предвид изложеното за съда се налага категоричния извод, че съвпадащите волеизявления на страните са били да се обвържат в правоотношение, което по своята правна характеристика е договор с гарантиран резултат по смисъла на чл. 48 от Закона за енергийната ефективност (отм.) и затова приложимото право са разпоредбите на специалния закон; Спецификата на договора намира проявление и в отношенията между страните във връзка с изпълнението на поръчката - договорът ще бъде окончателно изпълнен не когато бъдат приети от възложителя работите, извършени по отделните подетапи в чл. 1, ал. 2, т. 1, а с постигането на гарантирания енергоефективен резултат, установено от мониторинга на енергийното потребление на обектите - чл. 1, ал. 2, т. 2; Тогава вземането на изпълнителя ще бъде изискуемо и възложителят ще дължи възстановяването на инвестицията и възнаграждение, което ще се извърши за сметка на реализираните икономии на енергия. Следователно според съда дължимата от възложителя насрещна престация ще бъде винаги функция на гарантирания резултат; В случай, че не бъде постигната гарантираната икономия на енергия, разходите ще останат за сметка на изпълнителя, дори извършените в определената в договора технологична последователност работи да са били приети от възложителя.

По отношение на твърденията на ищеца за нищожност на договора в хипотезата на чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, въззивният съд е приел следното: Ищецът е обосновал тезата си с противоречието на конкретни разпоредби от договора, на императивната разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) и на Наредба № РД-16-347 от 02. 04. 2009 г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост (обн., ДВ, бр. 28 от 14. 04. 2009 г., в сила от 14. 04. 2009 г.), издадена от министъра на икономиката и енергетиката и министъра на финансите на основание чл. 49, ал. 7 от ЗЕЕ (отм.); В правната доктрина като императивни (повелителни) се определят правните норми, които съдържат забрана или установяват спазването на задължителни изисквания; Критерият за разграничаването им от диспозитивните правни норми е основанието за съществуването им - те са норми, които са установени в обществен интерес (норми от публичен ред); Разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) олицетворява прогласената в чл. 2 от закона цел - повишаване на енергийната ефективност като основен фактор за повишаване конкурентоспособността на икономиката, сигурността на енергийните доставки и опазването на околната среда, чрез използване на система от дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност при крайните потребители на енергия; Регламентираният в цитираната норма договор с гарантиран резултат по своята същност е именно „изпълнението на дейност, която води до намаляване на съотношението между вложеното количество енергия и изходното количество произведена стока, услуга или енергия без влошаване на качеството или други характеристики“ - т.е. до „повишаване на енергийната ефективност“, по смисъла на § 1, т. 16 от ДРЗЕЕ (отм.); Затова законът го определя като един от механизмите за повишаване на енергийната ефективност - чл. 43, ал. 1, т. 2.

Въззивният съд приема по-натам, че в изпълнение на прокламираната в защита на обществения интерес цел на специалния закон, разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) установява спазването на задължителни изисквания - възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Това изискване несъмнено е установено в обществен интерес, поради което и неспазването му ще бъде основание за недействителност на всяка разпоредба от договора, която му противоречи; В контекста на изложеното твърдението на ищеца за недействителност на разпоредбите на чл. 12 - чл. 18, във връзка с чл. 6 от договора, поради противоречието на уговорения в тях начин на плащане с разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.), следва да бъде преценявано като неоснователно; В обобщен вид съгласието, постигнато в цитираните клаузи, е било за следното: възложителят да изплаща цената на договора на 84 равни месечни вноски (чл. 12); издаването на фактура от изпълнителя за размера на цената на договора след завършването на изпълнението на етап І от договора и оформянето на приемо-предавателния протокол (чл. 13); изплащането на сумите по чл. 12 не по-късно от десето число на съответния месец по банков път (чл. 14); първото плащане да бъде извършено до десето число на месеца, следващ трите месеца от завършването на дейностите от етап І на договора (чл. 15); извършване на годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия (чл. 16); разпределянето поравно между възложителя и изпълнителя, на положителната финансова стойност на разликата между паричната равностойност на гарантираното годишното потребление на енергия от обектите в пакет и паричната равностойност на постигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (чл.17); отрицателната финансова стойност на разликата между паричната равностойност на гарантираното годишното потребление на енергия от обектите в пакет и паричната равностойност на постигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет, да бъде за сметка на изпълнителя; В чл. 6 понятието „поемане на финансовия и технически риск от страна на изпълнителя“ било дефинирано като поемането на задължение от изпълнителя да заплати компенсация на възложителя, съгласно чл. 18, за непостигнат гарантиран резултат по чл. 4, ал. 2, т. 6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията.

Предвид описаното съдържание на оспорените клаузи, въззивният съд е приел за важно да бъде изтъкнато, че разпоредбата на чл. 48 от ЗЕЕ (отм.) не регламентира начин на плащане, затова и няма как цитираните разпоредби от договора да ѝ противоречат; Същата разпоредба съдържа само изискването възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Затова единствено и само ако в договора има клауза, според която възстановяването на инвестицията и плащането на възнаграждението ще се дължат безусловно - по силата само на факта на извършването на дейностите по договора и приемането им от възложителя, т.е. изискуемостта на дължимата от възложителя престация ще настъпи независимо от това, че специфичния резултат, заради който е сключен договора, не е бил постигнат, тази клауза ще бъде нищожна като противоречаща на цитираната императивна норма.

Съдът е посочил, че редът за сключването на договори с гарантиран резултат, както и изискванията за формата и съдържанието им, са уредени в разпоредбата на чл. 49 от ЗЕЕ (отм.); Те трябва да бъдат в писмена форма и да задължително да съдържат уговорки относно нормализираното енергопотребление, гарантираните икономии на енергия и реда за установяването им, начина на финансиране и начина на изплащане на възнаграждението, както и други клаузи по преценка на страните; Конкретният договор изпълнява изискванията относно съдържанието, установени в цитираната разпоредба.

По натам съдът е приел, че в съответствие с принципа за свобода на договарянето в чл. 9 от ЗЗД и поради липса на императивна норма, която да въвежда забрани или поставя изисквания, уговореният от страните начин на плащане на цената на договора - авансово, на равни анюитетни вноски и преди отчитането на постигнатата икономия, е в съответствие с чл. 49, ал. 2, т. 4 от ЗЕЕ (отм.); В тази връзка е много важно да се отбележи (с оглед изяснената по-горе специфика на договора с гарантиран резултат), че страните са предвидили извършването на годишно изравняване на плащанията в зависимост от паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, с уговорката за възстановяване на вече заплатеното авансово възнаграждение по договора.

Според съда несъстоятелно, в контекста на изложеното, е твърдението на ищеца за липса на договорено възнаграждение за изпълнителя, като самостоятелно основание за нищожност на договора; Съгласно чл. 11, ал. 1 и ал. 2 цената на договора е формирана като сбор от 1.) стойността на инвестиционните разходи по чл. 7 (инвестицията за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите, плюс инвестицията за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи и двете без включен ДДС), 2.) дължимият данък добавена стойност и 3.) стойността на оскъпяването от разсрочено плащане, която е и размерът на възнаграждението.

Според въззивния състав няма пречка възнаграждението на изпълнителя да бъде определено по описания начин, стига сборът на подлежащата на възстановяване инвестиция и възнаграждението да не надвишава пределния размер, установен в чл. 48 от ЗЕЕ (отм.) - стойността на действително реализираната икономия на енергия; С други думи изпълнителят ще може да получи до изтичането срока на договора пълния размер на цената на договора (инвестиция плюс възнаграждение), само ако стойността на реализираната икономия на енергия е достигната за целия период на изпълнение на договора.

В обобщение въззивният съд е приел, че действителната воля на страните е била определената в чл. 11 цена на договора да бъде заплащана авансово, като конкретният размер на дължимата сума ще бъде определян ежегодно на базата на стойността на реализираната икономия на енергия за всяка мониторингова година до изтичането на пълния мониторингов период от 7 години; На базата на ежегодния мониторингов протокол ще бъде установявана действителната парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, представляваща база за определяне на конкретния размер на престацията на възложителя, като при несъответствие с авансово заплатената и действително дължимата стойност на реализирана икономия на енергия ще бъде извършено изравняване на задълженията по описания в чл. 17 и чл. 18 от договора начин; Ако при съставянето на мониторинговия протокол се установи несъответствие между паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия на обектите в пакет и паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергията на обектите в пакет - положителната финансова стойност на разликата ще се разпределя по равно между възложителя и изпълнителя, а отрицателната финансова стойност на разликата ще бъде винаги за сметка на изпълнителя; Следователно, ако при мониторинговото отчитане се установи, че размерът на едно вече извършено авансово плащане за изминал период е по-голям от договореното за дължимо, което е ограничено само до стойността на достигнатата икономия на енергия, разликата като недължимо платена ще следва да бъде върната на възложителя.

Крайният извод на съда от изложените съждения е, че оспорените от ищеца клаузи на договора не са нищожни на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, тъй като не противоречат на императивната норма на чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ (отм.). Излагайки съображенията си за неприложимост на разпоредбите на Наредба № РД-16-347 от 02. 04. 2009 г. към спора, въззивният съд е приел, че според чл. 1, ал. 1, т. 1 от наредбата в нейния предметен обхват са включени условията и редът за определяне размера и изплащане на планираните по бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни кредити средства за изпълнение на услуги по договори с гарантиран резултат - ЕСКО услуги в сгради - държавна и/или общинска собственост; Титуляр на правото на собственост на сградите, за подобряването на енергийната ефективност на които е сключен предметният договор, е търговско дружество; Това е така, защото съгласно чл. 104, ал. 1 от Закона за лечебните заведения, с преобразуването на публичните здравни заведения по чл. 101, какъвто статут е имала ищцовата болница към онзи момент, предоставеното за стопанисване и управление движимо и недвижимо имущество - държавна или общинска собственост, включено в балансите на здравните заведения, въз основа на които се преобразуват, преминава в собственост на дружествата; По делото не е бил повдиган спор относно това, че търговското дружество - ищец, е било създадено по реда на чл. 104, ал. 1 от ЗЛЗ и е правоприемник на здравното заведение, въз основа на което е било преобразувано; Според разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за общинската собственост и на чл. 2, ал. 4 от Закона за държавната собственост не са общинска (респ. държавна) собственост имотите и вещите на търговските дружества и юридическите лица с нестопанска цел, дори ако общината (респ. държавата) е била единствен собственик на прехвърленото в тях имущество; От справката по партидата на ищеца в търговския регистър се вижда, че към деня на сключването на договора уставния капитал на дружеството е бил в размер на 3273760 лева, разпределен в 327376 поименни акции с номинал 10 лева, от които държавата, представлявана от министъра на здравеопазването е притежавала 67.16 %, а останалите 32.84 % са били притежание на включените в Област Пазарджик 11 общини.

Следователно, според съда, сградите на лечебното заведение не са държавна, нито общинска собственост; Независимо от това, че собственици на капитала на търговското дружество са държавата и 11 общини, собственик на сградите е търговското дружество, поради което и разпоредбите на подзаконовия нормативен акт са неприложими в отношенията между страните по обсъждания договор, а тази констатация прави безпредметно обсъждането на твърденията на ищеца за несъответствие на методиката за отчитане на гарантирания резултат, която е неразделна част от договора, на специалните изисквания на чл. 22 и сл. от наредбата.

По-натам въззивният съд е изложил в мотивите си към обжалваното решение, че в контекста на изложеното от съществено значение за спора е пълното съвпадение на мненията на експертите, изготвили заключения по техническите експертизи, относно това, че по тази методика може да бъде определен резултата от изминалия мониторингов период, като се сравнят заложеното в договора гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия в пакет; Като пречка за постигането на този резултат, те не сочат някакви недостатъци на предложения в нея алгоритъм на изчисленията, а единствено поставените „под съмнение“ данни за годишното потребление на енергия за обектите в пакет преди изпълнението на енергоефективните мероприятия, поради разликите в двата доклада за обследване; Действително в чл. 4 от договора като стойност на базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет е посочена сумата 4788605 kWh/год., която е различна както от тази в първия доклад за обследване, изготвен от „Енергийна ефективност“ ООД (4579180 kWh/год.), така и от сумата във втория доклад, изготвен от „Енемона“ АД (6404536 kWh/год.); Страните никъде не са обосновали на какви обективни данни са се позовали, за да я предложат като изходна база за изчисление на достигнатата годишна икономия на енергия.

Според съда, това необоснованото посочване на стойност на базисното годишно потребление на енергия (нормализираното енергопотребление), която не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора, е основание да се приеме, че в разпоредбата на чл. 4 от договора не е било спазено задължителното изискване, установено в нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ (отм.) - да бъде посочена действителната стойност на нормализираното енергопотребление.

Пряка последица от некоректно посочената стойност на базисното годишно потребление е невъзможността да се остойности действително реализираната икономия на енергия, представляваща разликата между стойността на енергопотреблението преди въвеждането на енергоспестяващите мерки и стойността му след въвеждането на енергоспестяващите мерки; Тази невъзможност пък неизбежно предпоставя противоречие с императивната норма на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.), тъй като липсата на яснота относно стойността на реализираните икономии поставя под въпрос възстановяването на инвестицията и плащането на възнаграждение на изпълнителя, с оглед постигането на целта на договора с гарантиран резултат.

Съобразно правилото на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона. Според съда, за конкретния случай това заместване следва да стане с прилагането на чл. 49, ал. 2, т.1 от ЗЕЕ (отм.), като при липсата на други обективни данни по делото, за стойност на нормализираното потребление бъде възприета посочената в доклада, изготвен от „Енемона“ АД - 6404536 kWh/г. Този свой извод съдът е обосновал с това, че докладът е бил изготвен през 2009 г. и може да се приеме, че състоянието и техническата инфраструктура на сградите е било по-близо до състоянието им към деня на сключването на договора - 13. 06. 2011 г., отколкото същото през 2005 г., когато е бил изготвен доклада на „Енергийна ефективност“ ООД; Според заключението на вещото лице Й. М. (л. 350) за първия мониторингов период 01. 01. 2012 г. - 31. 12. 2012 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2135691 kWh; Тя е разликата между заложената в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет - 4788605 kWh и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; При стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет 6404536 kWh разликата между двете стойности, която е достигнатата годишна икономия на енергия, е 3751622 kWh.

При определянето на стойността на енергията вещото лице е приело за цена на 1 kWh сумата 0.092 лева; Така изчислена стойността на достигнатата годишна икономия за 2012 г. е 345149.22 лева. Това според съда означава, че разпределена по месеци тя е равна на 28762.44 лева на месец, като за месеците ноември и декември на 2012 г., които са включени в исковия период тази сума е 57524.87 лева; Според заключението (л. 353) за втория мониторингов период 01. 01. 2013 г. - 31. 12. 2013 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2036492 kWh. Тя е разликата между заложената в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет - 4 788605 kWh и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; При стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет 6404536 kWh разликата между двете стойности, която е достигнатата годишна икономия на енергия, е 3652423 kWh; При цена 0.092 лева за 1 kWh стойността на достигнатата годишна икономия за 2013 г. е 336022.92 лева, което означава, че разпределена по месеци тя е равна на 28001.91 лева на месец; Следователно за включения в исковия период м. януари 2013 г. тази сума е 28001.91 лева.

За въззивния съд крайният извод от така изложеното дотук е, че според постигнатото в договора съгласие относно начина на плащане на цената на договора, възложителят е трябвало да плати за процесните три месеца общо сумата 85526.78 лева; От заключението на икономическата експертиза се установява, че той е предплатил авансово по-голяма сума - 135741.33 лева; Следователно разликата от 50214.55 лева се оказва недължимо платена.

Съдът е посочил, че съгласно чл. 100 от ЗЗД ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето; От изложените по-горе факти и съждения може категорично да се твърди, че към деня на сключването на двата договора за прехвърляне на вземания, в патримониума на цедента (изпълнител по договора с гарантиран резултат) не е съществувало произтичащо от този договор вземане в размер на сумата 50214.55 лева срещу длъжника (възложител по договора с гарантиран резултат); Следователно цесионерът - ответник по делото, не го е придобил, поради което и исковата претенция е неоснователна за сумата 50214.55 лева.

Съдът е приел заявеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност, за неоснователно, като е изложил, че претендираните суми не са „други периодични плащания“ по смисъла на чл. 111, б. „в“ от ЗЗД, тъй като исковата претенция е основана на разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД - връщане на даденото при начална липса на основание, поради нищожността на договора за гарантиран резултат; Характеристиката на периодични плащания - плащането да не е еднократно и да не се изчерпва с едно единствено предаване на пари или заместими вещи, задължението да е за трайно изпълнение и размерът на периодичното плащане да е предварително определен, има задължението на ищеца да заплаща уговорените месечни авансови погасителни вноски, но не и задължението на ответника да ги възстанови изцяло поради нищожността на договора; От заключението на счетоводната експертиза се установява, че подлежащите на възстановяване плащания са били извършени на 07. 11. 2012 г., на 05. 12. 2012 г. и на 04. 01. 2013 г. и на всяка от тези три дати е започнал да тече петгодишният давностен срок по отношение на отделните вземания, а исковата молба е заведена в регистратурата на съда на 02. 11. 2017 г. - преди изтичането на общия давностен срок по чл. 110 от ЗЗД.

При изложеното съдържание на касационните жалби, с които е сезиран, на приложенията към тях по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК и на обективиращите решаващите за изхода на делото във въззивната инстанция, мотиви на въззивния съд към обжалваното въззивно решение, настоящият касационен състав намира, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато, поради следното:

Извън случаите, в които въззивният съдебен акт е вероятно нищожен, недопустим или очевидно неправилен /срв. чл. 280, ал. 2 от ГПК/, за да бъде допуснато касационното му обжалване при условията на ал. 1 от същия законов текст, според задължителните за съдилищата разрешения в т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., по делото следва да се установи, че с акта си въззивният съд е разрешил материалноправен или процесуалноправен въпрос, обусловил изхода на делото във въззивната инстанция, както и наличието на един или повече от допълнителните селективни критерии за допускане на касационно обжалване, уредени в т.т. 1-3 от ал. 1 на чл. 280 от ГПК. В мотивите към същата точка от цитираното тълкувателно решение е посочено и в постановената въз основа на тях и доразвиваща ги, постоянна практика на касационната инстанция се приема, че правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение по см. на чл. 280, ал. 1 от ГПК, като общо основание за допускане на касационно обжалване е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. За да обоснове допускане на касационно обжалване материалноправният и/или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело - за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Търсеното с формулирането на въпроса разрешение от касационната инстанция следва да има освен непосредствено значение за изхода на спора, но също и общоприложим към други сходни случаи ефект. Въпросите не може да са хипотетични, но същевременно следва да не са и от фактологично естество /при което отговорите им да са поставени в зависимост от събраните по делото доказателства и установените въз основа на тях факти по конкретното дело/, а да имат характер на въпроси по прилагането на закона /в широк смисъл – на общ правен принцип, правен институт и/или на норма, или норми от действащия обективен правов ред/. Касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното решение. Върховният касационен съд не е задължен да го изведе от изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3 ГПК, но може само да го уточни и конкретизира. Върховният касационен съд не допуска касационно обжалване по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, различен от този, който сочи касаторът, освен ако въпросът има значение за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение. Непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това. Те представляват изчерпателно посочени от законодателя хипотези, при наличието на които се проявява общото основание за допускане до касационно обжалване - а именно разрешеният правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело.

По делото не се установява да е налице твърдяната и от двете страни очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК. В практиката на Върховния касационен съд по приложение на същата норма е възприето разрешението, че като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност предполага въззивното решение да е постановено при особено тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или да е явно необосновано и съответният порок да може да бъде установен пряко от мотивите към решението, при това – при обикновен прочит, при който порокът на решението също следва да е виден, да е възможно да бъде установен, и без за това да се налага някакъв нарочен и задълбочен анализ на приетото в мотивите, и постановено от съда. Особено тежко нарушение на закона би било налице, когато въззивният съд е приложил закона "contra legem" - във видимо противоречие с неговия смисъл, решил е спора "extra legem" - въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма, не е приложил императивна правна норма, нарушил е основополагащи принципи и правила на съдопроизводството. Решението ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, която произтича от неточно тълкуване и прилагане на закона и/или от нарушаване на правилата на формалната логика, и не може да бъде установена само въз основа на мотивите, попада в хипотезите на чл. 281, т. 3 ГПК и подлежи на преценка от Върховния касационен съд само в случай, че въззивният съдебен акт бъде допуснат до касационен контрол на някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК.

В случая очевидната неправилност се обосновава от страна на касатора-ищец с твърдения за прилагането от страна на съда на императивната норма на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./ със съдържание, каквото тази норма няма, доколкото съдът е приел, че към текста трябва да се добави изискване за „действителна стойност“, каквото разпоредбата не съдържа, а императивно изисква само страните да са постигнали съгласие за „нормализираното енергопотребление“ на сградите, което изискване е и изпълнено. Така изложените от касатора-ищец в изложението му твърдения, разглеждани в съвкупност с оплакванията в тази насока в касационната жалба, не съответстват на действителните изводи на въззивния съд в мотивите към решението в тази им част.

Въззивният съд е изложил, че приетата и заложена от страните в договора като стойност на базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет, сума от 4788605 kWh/год., е различна както от тази в първия доклад за обследване, изготвен от „Енергийна ефективност“ ООД (4579180 kWh/год.), така и от сумата във втория доклад, изготвен от „Енемона“ АД (6404536 kWh/год.). Същото представлява необосновано посочване на стойност на базисното годишно потребление на енергия (нормализираното енергопотребление), която не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора, което е основание да се приеме, че в разпоредбата на чл. 4 от договора не е било спазено задължителното изискване, установено в нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ (отм.) - да бъде посочена действителната стойност на нормализираното енергопотребление. Произнасяйки се в посочения смисъл, въззивният съд нищо не е добавял към съдържанието на приетата от него за нарушена императивна законова норма. Напротив – съдът я е цитирал и приложил според точния ѝ смисъл. За да приеме, че императивната норма на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ /отм./ е нарушена, съдът е съобразил, че приетата и вписана от страните в договора стойност на базисното годишно потребление на енергия (нормализираното енергопотребление), не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора, защото не съответства на установената в нито един от двата независими доклада за обследване, а това противоречи на императивната норма на чл. 19, ал. 3 от ЗЕЕ /отм./, в редакция към ДВ бр. 98/14. 11. 2008 г., според която докладът с резултатите от извършеното обследване за енергийна ефективност с предписанията му, са били задължителни за изпълнение към момента на сключването на процесния договор с гарантиран резултат. В този смисъл съдът е приел, че поради липсата на основание за включване в договора на заложената в него от страните стойност, която не е установена от който и да било от докладите за обследване, същата не е „действителна“ такава /не съответства на действителността относно актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя, установено и в двата доклада за обследване/ и оттук е направил извода си, че в тази му част договорът противоречи на сочената императивна норма, без при това да добавя нищо към точното ѝ съдържание, противно на твърдяното от касатора-ищец.

След отстраняването от въззивния съд по реда на чл. 247 от ГПК, на допуснатата в диспозитива на решението му очевидна фактическа грешка, не е налице и претендираната очевидна липса на ясни, точни и убедителни мотиви на съда за постановяване на решението, поради неразбираемост на крайния извод на съда, според който възложителят е задължен да плати общо сума за процесния период в размер на 85526.78 лв., при приета от съда за недължимо платена сума от 50214.55 лв., тъй като съдът в същото време приемал, че не е съществувало вземане, произтичащо от договора за 50214.55 лв., както и че цесионерът - ответник не го е придобивал. Изводите на съда и в тази си част са съвсем ясни – цесионерът-ответник не е придобил сумата от 50214.55 лв. по силата на сключения с праводателя му „Енемона“ АД /н./ договор за цесия, доколкото същата сума не е съществувала като вземане /притезание/ на последния към ищеца в патримониума му, защото в тази си част задължението на ищеца към ответника е уговорено в противоречие с императивна правна норма, и веднъж заплатено, възнаграждението в същата му част е платено като недължимо – при липса на основание, съответно - и кондикционният иск за връщането му е основателен именно до този размер.

Няма нищо явно неразбираемо и неясно в мотивите на съда, и в направеното от него изчисление на стойността на реализираната годишна икономия на енергия на стойност от 3751622 kWh, съобразно която е изчислена паричната равностойност на икономията на енергия за 2012 г., за да приеме съдът че исковете са частично основателни. Според касатора явната неразбираемост на мотивите на съда произтича от предходно съждение на съда, че според заключението на ВЛ М. за 2012 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2135691 kWh, която пък е изчислена съобразно невъзприета от съда стойност на базисно годишно потребление на обектите в пакет от 4788605 kWh, т.е. при невъзприемане на последната стойност, съдът не би следвало да възприема и тази, приета от него за достигната годишна икономия на енергия за 2012 г., базирана на нея.

Тази, невъзприета от съда стойност от 4788605 kWh обаче, не е определена от ВЛ, а е заложената от страните в договора и е само възпроизведена от ВЛ именно като такава в заключението му. По изложени в мотивите съображения съдът е приел за приложима вместо посочената от страните стойност, за която както се каза многократно, не е имало никакво основание да бъде заложена като такава в договора, доколкото не е установена в който и да било от двата доклада за обследване, тази, установена в доклада за обследване на „Енемона“ АД /като изготвен във времево отношение по-близо до възникването и развитието на процесните отношения, отколкото другия доклад за обследване от 2005 г./, при което е формирал и изводите си в тази им част. Съдът е посочил, че стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет според ВЛ е 2135691 kWh, като тя съставлява разликата между заложената в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет - 4788605 kWh и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет.

Като е заместил невъзприетата от него по вече изложени съображения, заложена в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет от 4788605 kWh с възприетата също по изложени съображения такава, установена в доклада за обследване на „Енемона“ АД - 6404536 kWh, съдът е приел, че разликата между двете стойности, която е достигнатата годишна икономия на енергия, е 3751622 kWh и в тези му действия, съставляващи в голямата си част прости аритметични операции, няма нищо неясно, още по-малко пък – явно неразбираемо.

Неоснователни са твърденията за очевидна неправилност на въззивното решение, поради извършено заместване на основание чл. 26, ал. 4 от ЗЗД, на договорна разпоредба със съдържанието на императивна норма /чл. 49, ал. 1, т. 1 от ЗЕЕ /отм./, която според касатора-ищец обективно не е в състояние да служи за това, доколкото не съдържа конкретни стойности на нормализирано електропотребление; поради проявена от съда пристрастност, доколкото съдът е заел позицията на страна относно начина на определяне на реално реализираната икономия на енергия, при това – без да има възражения от ответника по делото в тази именно насока, като е възприел данни на вещи лица, които нямат такава процесуална функция; поради недопускане в хода на производството на съединяване на същото с друго висящо дело по описа на същия съд, между същите страни, във връзка с едни и същи задължения, при което съдът е действал пристрастно и на практика е отказал на страните по-икономично и ефективно правосъдие. Всичко изложено – възприемането или оборването на подробно аргументираните изводи на съда в мотивите към решението му и в тези им части, като правилни /обосновани/ или неправилни /необосновани/ изисква нарочен и задълбочен анализ на всичко, изложено от съда по съществото на спора, в светлината на приетото от него за установено по делото, и на всички твърдения, възражения на страните и обяснения на ВЛ по делото, което изключва възприемането на твърдението на касатора, че решението е очевидно неправилно, поради явната му необоснованост.

На свой ред касаторът-ответник обосновава твърдяната от него очевидна неправилност на решението с твърдения, че очевидно неправилен е преди всичко същественият за изхода на спора правен извод на съда за правната характеристика на основния договор; Очевидно неправилно от гледна точка на предмета и обема на предвидените за изпълнение дейности по договора е заключението на съда, че възлагането на всички дейности по сключения договор е обусловено от постигането на една специфична цел – да се достигне реализирането на икономия на енергия в сградите на възложителя, като именно реализирането на този специфичен резултат разграничава по съществените му признаци процесния договор от класическата изработка по чл. 258 и сл. от ЗЗД и го определя като такъв от категорията на т.нар. „ЕСКО“ договори, за които следва да са приложими специалните изисквания на ЗЕЕ и производните на него подзаконови нормативни актове.

Този извод на съда почива, според касатора-ответник, от една страна на неправилна интерпретация на приложимите правни норми, а от друга на ограничителното и стеснително тълкуване на действителната воля на страните и правната логика. Характеризирането на сключения договор единствено като ЕСКО се явява според касатора очевидно неправилно, тъй като ЕСКО договорите касаят единствено мерки за повишаване на енергийната ефективност, какъвто не е процесният случай. Според касатора действителната воля на страните е да сключат договор за инженеринг, включващ в себе си елементи и на договор с гарантиран резултат /ЕСКО договор/ по смисъла на чл. 48 от ЗЕЕ /отм./, като по отношение на последните се прилага специалната уредба, а по отношение на останалата част от договора – общата за договора за изработка по ЗЗД.

Нищо от така изложеното не е от естество да обоснове очевидна неправилност на решението в смисъла, изложен по-горе в настоящите мотиви и господстващ в практиката на касационната инстанция по приложението на нормата на чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК, при отличаването на очевидната неправилност, като квалифицирана форма на неправилност на решението. Всичко изложено от касатора-ответник изисква оценка на конкретните, приети от съда за установени по делото обстоятелства и подвеждането им, съобразно дискреционната власт на съда, под хипотезите на също приети от съда да са приложими към спора правни норми – дейност, присъща на задължението на съда да квалифицира заявеното за съдебна защита, спорно субективно материално право на ищеца, съобразно и твърденията, и възраженията на страните по делото. Тази оценка е неосъществима без нарочен и задълбочен анализ на приетото и постановеното от съда, което на свой ред изключва възможността за приемането, че обжалваното решение е очевидно неправилно.

Само по себе си изложеното по отношение на очевидната неправилност на решението и от двете страни, при уточненията по-горе и относно твърденията на ищеца в тази насока, не сочи на нито една от възможните проявни форми на очевидната неправилност, изведени в практиката на ВКС и в рамките на правомощията си по чл. 288 ГПК настоящият касационен състав не намира, че обжалваното въззивното решение в случая е очевидно неправилно. При така изложеното обжалваното решение не следва да се допусне до касационно обжалване на заявеното основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК.

По останалите основания за допускане на касационно обжалване:

По тези, изложени от ищеца:

Не е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Наличието му първо е обосновано с произнасяне от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС по въпроса за приложението на императивна правна норма и предпоставките за приложение на института на частичната недействителност, съответно – допустимостта на заместването на нищожна уговорка по право с данни от заключение на вещо лице по делото, което не представлява императивна правна норма. Действията и действителните изводи на съда, за да приеме в решението си, че в случая са нарушени императивните правни норми на чл. 49 от ЗЕЕ /отм./ в приложимата им редакция, са подробно анализирани по-горе в частта относно твърденията на ищеца за очевидна неправилност на въззивното решение. Тук същият анализ не се възпроизвежда, за да се съкрати изложението, но по същите, като изложените по-горе причини, по така поставения въпрос, макар и годно общо основание за допускане на касационно обжалване, не е налице претендираният допълнителен селективен критерий – изводите на съда да противоречат на практиката на ВКС, включително цитираната от ищеца в изложението му.

Всичко това се отнася и до втория въпрос, базиран на същото основание и с твърдението, че съдът не е изложил към решението си ясни, точни и убедителни мотиви. Предпоставената от въпроса, свързана със съответстващите й оплаквания в касационната жалба, липса на ясни, точни и убедителни мотиви относно поредица, приети от съда обстоятелства и формирани негови изводи по делото /заместване на императивна норма с констатации на ВЛ, каквото заместване всъщност не е налице; защо се приема, че точно определена по размер сума не се дължи или дължи, което се отразява на основателността на исковете/, са подробно обсъдени по-горе в частта от настоящите мотиви относно очевидната неправилност на решението. По изложените там съображения, по отношение и на този въпрос не е налице поддържаният допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, включително с оглед на обема на събраните по делото доказателства /броя и обема на заключенията на ВЛ, и разпита им в открито заседание/, на обективираните в писмени изявления и в съдебните протоколи, твърдения и възраженията на страните, които съдът принципно е длъжен да обсъди в тяхната пълнота, и при който обем изискванията за краткост и яснота /прецизност/ на мотивите, не следва да се абсолютизират.

На свой ред в частта им относно това защо е възприел като по-адекватни за нуждите на разрешаването на спора, данните в доклада именно на „Енемона“ АД /като по-близки във времето до дейностите по възлагане, извършване, отчитане и приемане на процесните СМР, и това е ясно и обосновано обяснено от съда в мотивите му/, за да бъдат те зачитани от съда вместо включените от страните в чл. 4 от договора между страните конкретни стойности, приети от съда за неприложими, мотивите на съда също са убедителни, кратки и ясни и не са годни да обосноват извод за противоречие на приетото от съда с цитираната от ищеца задължителна практика на ВС. Правилността на изводите на съда в тази им част е въпрос, относим към правилността на въззивното решение, която обаче може да бъде преценявана едва в производство по чл. 290 от ГПК и след допускане на касационно обжалване на решението, но не в настоящото производство по преценка за наличието или липсата на основание за такова допускане.

Не е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Въпросите, по отношение на които се поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, не съставляват годно общо основание за допускане на такова обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, така както същият е разяснен по задължителен за съдилищата начин с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. Същите са зададени общо и абстрактно, в голямата си част възможните им отговори зависят изцяло от конкретните, установени по делото обстоятелства, поради което и така поставени, въпросите са относими към правилността на въззивното решение, която подлежи на проверка, на основанията по чл. 281, т. 3 от ГПК, едва в последващо допускането на касационно обжалване, производство по чл. 290 от ГПК, но не и в настоящото производство по чл. 288 от с.з. Дори и да се приеме обратното, по отношение на същите въпроси не е обосновано с конкретни твърдения на касатора, наличието на претендираното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, съобразно точният му смисъл, разяснен с т. 4 от посоченото тълкувателно решение. Изтъкваното като единствено конкретно твърдение в уверение съществуването на така поддържания допълнителен селективен критерий, сочещо на очевидно според касатора колебание на съдебната практика по тези въпроси, съвсем различно произнасяне по процесния казус от страна на въззивния съд, спрямо първоинстанционния такъв, всъщност не е годно да обоснове наличието му, доколкото в рамките на редовния инстанционен контрол практически е невъзможно да се стигне до влезли в сила решения с различно съдържание по един и същ, процесен казус – при пререшаване на спора от въззивната инстанция /изцяло или частично/, първоинстанционният съдебен акт в отменената му и/или изменена с акта на въззивната инстанция негова част, просто не влиза в сила. Поради изложеното и според настоящия състав по същите въпроси не се налага промяна на съдебната практика, като формирана вследствие неправилно тълкуване на приложимите по делото правни норми, които също не са непълни, неясни или противоречиви, нито пък е налице необходимост от създаването на съдебна практика по прилагането им, или от осъвременяването ѝ, предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени, т.е. по делото не се установява да е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, съобразно точния му смисъл, разяснен с т. 4 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г.

Поставените от касатора-ответник в изложението му на основания за допускане на касационно обжалване въпроси, с твърдение че по отношение на тях е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, не съставляват годно общо основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, така както същият смисъл е разяснен по задължителен за съдилищата начин с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. Така формулирани, отговорите на същите предпоставят не принципни разрешения относно съдържанието и приложението на правни норми от действащия обективен правов ред, като общи, абстрактни правила за поведение на правните субекти, а зависят изцяло от приетите от съда за установени по делото обстоятелства и тяхната конкретна интерпретация, съобразно също приетите от съда за приложими към спора, правни норми. Така поставени, въпросите на касатора-ответник са относими изцяло не към преценката за наличието на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, която преценка е и действителният предмет на настоящото производство по чл. 288 от ГПК, а към правилността на изводите на въззивния съд по съществото на спора, съответно – към правилността на въззивното решение, като касационно основание по чл. 281, т. 3 от ГПК. Последната може и следва да бъде преценявана само в рамките на евентуално производство по чл. 290 от ГПК, и след допускане на касационно обжалване на въззивното решение, но не и в настоящото производство с предмет проверка само за наличието на основания за допускане на такова обжалване. Поради изложеното по отношение на тези въпроси не се дължи нарочна преценка за наличието или липсата и на поддържания от касатора-ответник, допълнителен селективен критерий за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

При този изход на производството по чл. 288 от ГПК страните имат право на разноски за защита в касационното производство, съответно - всяка от тях само на адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмен отговор на касационната жалба на противната страна, което от страна на касатора - ищец е определено и заплатено в размер на 1500 лв., а на касатора – ответник, който е заплатил възнаграждение в размер общо на 4000 лв., следва да се присъди такова, съразмерно на защитавания с отговора му на касационната жалба на противната страна, материален интерес.

Така мотивиран, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение