Определение № 217 от 01.04.2021 г. на ВКС по т. д. № 1219/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „УП България 26„ЕООД против решение № 9/08.01.2020 г. по т.д.№ 588/2019 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 365/02.05.2019 г. по т.д.№ 1742/2018 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ ЕнергоПро Продажби „АД искове, с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД – за заплащане на сумата от 50 902,91 лева, представляваща дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, за м. октомври 2015 г., както и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – за заплащане сумата от 14 580,55 лева, обезщетение за забава в издължаване на главницата, за периода 04.01.2015 г. – 30.10.2018 г.. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобраазността на решение № СП–5 от 28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП – 5, то те се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.31 ал.5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015 г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т.8 от Решение № Ц – 10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението / конкретно чл.18 ал.4 от договора /. С изменението, считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство / НСП /, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона,нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по отношение на приложимите две отделни преференциални цени към производители на енергия от възобновяем източник вятър.Така, според страната, двете преференциални цени, съответно в т.8 и т.9 на Решение № Ц -10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година / остават да се прилагат така, както са се прилагали до измененията на чл.31 ал.5 ЗЕВИ, като единствената промяна са въведените максимални количества електрическа енергия, изкупувани по преференциални цени. Страната намира напълно немотивирани изводите на съда по този въпрос и напълно невярно съображението му, че „ самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник на централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност „. Счита, че въззивният съд не е съобразил правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП–1 на КЕВР – окончателна, доколкото ВАС не е дал на КЕВР задължителни указания за ново произнасяне по предмета на индивидуалния административен акт, в частта, в която е отменен. В този смисъл и поради невлезлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСП, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, според страната, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, с акта на АССГ по адм. дело № 4422/2019 г., макар подлежащ на обжалване, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК. Нещо повече,според касатора, на основание чл.17 ал.2 ГПК въъззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП – 5 на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор, и след изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ и досежно несъстоятелността на позицията на НЕК, на която изцяло се основава аргументацията на ответника, както и на съда. Ответната страна - „ Енерго Про Продажби „ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, по съображения, че формулираните въпроси са неотносими към решаващи изводи на въззивния съд и като такива нямат характеристиката на правни въпроси. Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищецът – „ УП – България 26” ЕООД претендира от „Енерго Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през м.октомври 2015 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за м.октомври 2015 г., както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г./. При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – „ наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2250 часа включително и над 2 250 часа. Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост колко работни часа е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2250 часа / т.9 от Решението /.В съответствие и с чл.18 ал.3 от сключения договор, механизма по който текст ,според ищеца, остава приложим и след изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ, производителят следва да фактурира произведената до достигането на 2250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий, без да се променят преференциалните цени.Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСП /, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар.1 т.29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСП е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствени нужди. В пар.17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойността на НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1, съгласно т.1.7 от което НСП на вятърни електроцентрали при определена цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц – 010 / е 2 000 кWh за вятърни електроцентрали, работещи до 2 250 часа, а при определена цена, съгласно т.1.8 - 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/, НСП е 2300 кWh за вятърни електроцентрали, работещи над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСП от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСП, но преди достигане на 2250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСП от 2300 кWh. И след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. Прилаганата от ищеца методология съобразява достигането на 2 250 работни часа през следващия – м. ноември 2015 г., поради което става приложимо НСП от 2 300 кWh и след като същото не е било достигнато през предходния м. октомври 2015 г., то цялото количество произведена електрическа енергия през същия този месец – октомври 2015 г. - е следвало да се изкупи по преференциалната цена по т.9 от Решение № Ц- 010 на КЕВР.Така по същество е формиран неизплатения и твърдян за дължим остатък от ответника, в размер на 50 902,91 лв. с ДДС. Или: твърдението на ищеца е, че за неговата електроцентрала биха били приложими и двете преференциални цени, в рамките на едногодишен период, в зависимост от достигането на посочения праг - НСП. Ответникът е оспорвал главния иск, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСП от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т. 8 от Решение № Ц – 010 – 188,29 лева, като над НСП приложима е цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от НЕК, съгласно чл.94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на определената за всеки отделен производител от енергийния регулатор средногодишна продължителност на работа – до и над 2 250 ефективни часа, съответно за ищеца – до 2 250 часа. Същевременно сочи, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП – 1/ 31.07.2015 г... Акцентира на това, че собственикът на ветрогенераторите е този, който разполага със статистическата информация по отношение наличния ресурс на първичния енергиен източник, използвана при планиране и осъществяване на инвестиционното намерение и избора на подходяща технология за производство на електрическа енергия, съобразена с локацията на централата и данните за ветровия ресурс. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена. В хода на производството решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменено, а последващо е прието решение № СП – 5/28.03.2019г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСП. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция, с решение на АССГ, е прогласена нищожността му. Съдилищата са отказали спиране, на основание чл. 229 ал.1 т.4 ГПК, позовавайки се на предварителната изпълняемост на индивидуалния административен акт. Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения. За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Позовава се на чл.18 от сключения между страните договор и определената в същия цена за изкупуване на електрическа енергия – 189 лв. / МВч. без ДДС, която е идентична с тази, определена в т.8 от Решение № Ц – 10/30.03.2011 г. – 188,29 лв. / МВч без ДДС и представлява първоначално определената цена за работа на ВяЕЦ с режим до 2 250 ефективни годишни часа работа. С оглед това сочи, че самият производител се е поставил в категорията с наличен ресурс на първичния енергиен източник – до 2 250 ефективни годишни часа на номинална мощност. Като е изхождал от неприложимост на свободата на договаряне в отношенията между страните досежно приложимата цена за изкупуване, въззивният съд е счел, че договорената в чл.18 ал.3 от договора методология за изкупуване по втората преференциална цена, след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа работа, е неприложима, тъй като противоречи на чл.31 ал.5 ЗЕВИ след изменението му от 24.07.2015 г. и и въведеното със същото ограничение за изкупуване по преференциална цена. Позовава се на мотивите към законопроекта за изменението на нормата.Според съда, след евентуална отмяна на Решение № СП – 5 на КЕВР и ако бъде променен / увеличен / лимита - НСП, за ищеца би възникнало ново основание за претенция, поради което и предвид предварителната изпълняемост на същото, на основание чл.13 ал.9 ЗЕ, исканото за спиране по чл.229 ал.1 т.4 ГПК е неоснователно. В изложението по чл. 280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229 ал.1 т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт / ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с възприетото в определения по ч.т.д.№ 1813/2019 г. на І т.о. ,ч.т.д.№ 2586/2017 г. на І т.о. и ч.гр.д.№ 795/2012 г. на ІV г.о. на ВКС; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17 ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта ?; 3/Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17 ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно правомощие на съда ? ;4/Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17 ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение ?; 5/Допустимо ли е съдътда осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА, който е елемент от фактическия състав на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразносттта му ?;6/Допустимо ли е предвариително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посреедством възможността гражданския съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор ? – всички въпроси след първия са обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, като същевременно се сочи решение № 67 по гр.д.№ 5615/2013 г.на І г.о. на ВКС, в което от една страна е прието, че в чл.17 ал.2 ГПК е уредено служебно правомощие на съда да осъществи косвен съдебен контрол върху законосъобразността на ИАА, когато са налице достатъчно данни, въз основа на които може да се приеме, че гражданското производство е поставено в зависимост от провеждането на административното производство, а от друга страна е прието, че чл.17 ал.2 ГПК задължава съда да се произнесе инцидентно по валидността на административен акт. В решението е прието, че за това произнасяне не е нужно изрично искане от страна по спора, респ. не може да се откаже на такова искане поради настъпила преклузия. Страната сочи, че в отговор на така формулираните въпроси липсва формирана съдебна практика. Първият от въпросите, абстрахирайки се от правно неиздържаната му формулировка, по същество търси отговор на въпроса налице ли са били в конкретния случай предпоставките за спиране на производството, на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, до постановяване на влязло в сила съдебно решение относно валидността и законосъобразността на Решение № СП - 5 на КЕВР, в качеството на индивидуален административен акт, предвид обжалването му. Отговорът на този въпрос, обаче, е по начало относим към преценката за допустимост на въззивното решение, с оглед възприетото с ТР № 1/ 09.07.2019 г.по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС ,че постановяването на решение, без да бъде спряно и съобразено влязло в сила решение по паралелно висящо дело, с предмет - преюдициално за спорното правоотношение право, опорочава същото до степен на недопустимост, предпоставяща неговото обезсилване.За допустимостта на съдебния акт настоящата инстанция следи служебно и без формулирането на изричен правен въпрос и обосноваването му с конкретен допълнителен селективен критерий. Доколкото страната е изложила аргументи, относими към обосноваване на вероятна недопустимост на това основание, позовавайки се и на формирана, макар незадължителна съдебна практика в същия смисъл, касационното обжалване ще следва да се допусне в тази хипотеза на чл.280 ал.2 пр.второ ГПК. Останалите въпроси са провокирани от изречение в мотивите на въззивния акт, в параграф последен на стр.6, изрично обозначен „ за пълнота на изложението „, в който единствено като констатация е посочено, че искане за произнасяне по валидността на Решение № СП – 5 / 28.03.2019 г. на КЕВР, на основание чл.17 ал.2 ГПК, не е направено в първоинстанционното производство. От този факт, обаче, не е изведен довод за недопустимост на произнасянето на съда, а изрично е обосновавана неоснователност на иска дори решения СП - 1 и СП- 5 да не биха били издадени въобще, тъй като „ законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба „ и дори при липсата на стабилизиран индивидуален административен акт определящ НСП, респ. при липса на яснота относно неговата валидност, „ няма основание за фактуриране на горница над цена за излишъка централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа „. Видно от преждеизложеното, не се касае за решаващ извод на въззивното решение, но във всички случаи въпросът за неосъществения косвен контрол върху валидността на индивидуалния административен акт, по реда на чл.17 ал.2 ГПК, при висящо съдебно производство по оспорването му, вкл. за нищожност, не обуславя самостоятелно значение на резултата от същия. При това на настоящия състав е служебно известно, че понастоящем валидността на Решение № СП – 5 на КЕВР е потвърдена – с решение № 1873/12.02.2021 г. по адм. дело № 2016/2020 г. на ВАС, като делото е върнато на предходна инстанция за произнасяне единствено по законосъобразността му. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение