Определение № 233 от 19.04.2022 г. на ВКС по т. д. № 1538/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Марк 2“ ЕООД, [населено място] срещу решение № 260006 от 13.01.2021 г. по в. т. д. № 473/2020г. на Варненски апелативен съд, с което, след отмяна на решение № 355 от 12.06.2020 г. по т. д. № 794/2018 г. на Варненски окръжен съд, са отхвърлени предявените от дружеството-касатор срещу „Енерго-Про Продажби” АД, [населено място], при участието на „Национална Електрическа Компания“ ЕАД, [населено място] като трето лице-помагач на ответника, обективно съединени искове с правно основание чл. 79, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на следните суми: сумата от 32 049.80 лева, представляваща остатък от продажната цена за електрическа енергия, произведена през м. август 2015 г. от собствената на ищеца вятърна електрическа централа - ВяЕЦ „Храброво 3” в землището на [населено място], общ. Балчик, за която е издадено дебитно известие № 76 от 31.10.2015 г. към фактура №74 от 11.09.2015 г., както и сумата 8 085.81 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата 32 049.80 лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба - 29.05.2018г. Касаторът поддържа, че атакуваното решение е недопустимо, евентуално – неправилно. Оплакването за недопустимост обосновава с твърдението, че първоинстанционният съд, в нарушение на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК и в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, е отказал да спре производството по делото поради наличието на преюдициален, според него, спор – висящото производство за проверка за законосъобразност на решение № СП-1 от 31.07.2015 г. по отношение на т. 2.7 и т. 2.8, както и на решение № СП-1 от 15.10.2020 г. и решение № СП-2 от 15.10.2020 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране. Неправилността на акта е мотивирана с това, че: Въззивният съд погрешно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма за заплащане на производители от ВяЕЦ и неправилно е приложил последствията от отмяната на решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР; Неоснователно е отказал да се произнесе по валидността на решение № СП-1 от 15.10.2020 г. и решение № СП-2 от 15.10.2020 г.; Не е взел предвид съществуващата до момента на промените практика между дружеството-ищец и ответника за прилагане и на двете преференциални цени, определени с точки 7 и 8 на решение Ц-18, както е уредно в чл. 16, ал. 4 от договора; Не е обсъдил аргументите на жалбоподателя, че отказът за плащане от страна на ответника се обосновава само и единствено с тълкуванието на НЕК; Игнорирал е факта на неизпълнение на договорното задължение на ответника по договора за изкупуване на електрическа енергия; Не е обосновал своето решение. Като значими за допускане на касационното обжалване в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 2 ГПК са поставени въпросите: „ 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта; Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл. 146 АПК; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда; 4. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл. 229, т. 4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му; 5. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор“. По отношение на първия въпрос е заявено основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, а за всички останали въпроси – основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Като релевантна за първия въпрос практика, освен цитираното в самата касационна жалба Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, са посочени също: определение № 410 от 27.09.2019 г. по ч. т. д. № 1813/2019 г. на I т. о., определение № 340 от 22.07.2019 г. по ч. т. д. № 1250/2019 г. на I т. о., определение № 10 от 06.01.2021 г. по ч. т. д. № 2479/2020 г. на II т. о., определение № 40 от 18.01.2018 г. по ч. т. д. № 2586/2017 г. на I т. о., определение № 25 от 10.01.2013 г. по ч. гр. д. № 795/2012 г. на IV г. о. и определение № 456 от 03.08.2015 г. по ч. т. д. № 1826/2015 г. на II т. о. Наред с поставените въпроси, искането за допускане на касационното обжалване се поддържа и на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 2 ГПК – поради вероятна недопустимост на въззивното решение. Ответникът по касация – „Енерго-Про Продажби” АД, [населено място] и третото лице-помагач на същия – „Национална Електрическа Компания ЕАД, [населено място] – молят за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на жалбата без уважение като неоснователна, по съображения в депозирани по делото писмени отговори, съответно от 06.07.2021 г. и от 11.06.2021 г. Ответникът претендира присъждане на разноски за настоящото производство съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. При постановяване на обжалваното решение Варненски апелативен съд е приел, че: Ищцовото дружество е производител на електрическа енергия от възобновяем източник посредством вятърна електроцентрала „Храброво 3“ с мощност от 4000 КWh; Между него и ответното дружество е сключен договор № 177 от 30.08.2011 г. за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, с който ответникът е поел задължение да изкупува произведената от ищеца ел. енергия по преференциална цена, определена от ДКЕВР, като тази цена е определена с решение № Ц-18 от 20.06.2011 г.; В чл. 16, ал. 4 на процесния договор е предвидено, че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на централата, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година ще бъде приложима различна цена, без обаче да е посочен нито нейният размер, нито начинът, по който същата ще се определя; Произведената през месец август 2015 г. и доставена на ответника енергия е в размер на 153 638 МWh, отразена във фактура № 74 от 11.09.2015 г. и дебитно известие към нея № 76 от 31.10.2015 г.; Ответникът е заплатил цена за излишък на балансиращия пазар в размер на 3 163.72 лв., като е отказал да заплати остатъка от претендираната от него сума. Като спорен по делото въззивният съд е преценил въпроса – как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство 1907 kWh – като преференциална в размер на 191 лв./МВтч по т. 7 от Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. и т. 2.7 или по т. 2.8 от Решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 2. 7 и т. 2. 8 на Решение № СП- 1 от 31.07.2015 г. В тази връзка съдът е приел, че: С изменението на нормата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ от 24.07.2015 г. се въвежда принципна промяна в регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия – преференциално изкупуваното производство се ограничава не само като цени, но и като обем, като се въвежда праг -"нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен да изкупи енергията по преференциални цени, а остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, също може да бъде изкупено от крайния снабдител и доставен на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар; В изпълнение на установеното в § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ законово задължение, с решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е определил нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени и преференциалните цени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, като критерият е работа до и над 2 250 годишни часове на ветровите генератори, а произведената и продадена ел. енергия над така определените в Решение СП-1 от 31.07.2015г. нетни количества се изкупува по цена за излишък. Съдебният състав е преценил, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му за определени заварени правоотношения. Поради това е стигнал до извода, че липсва законова възможност произведената и продадена от ищеца ел. енергия за м. август 2015г. да бъде изкупена по преференциална цена. Като спорен е преценен и въпросът за правните последици от отмяната на решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР в частта му по т. 2.7 и т. 2.8., отменено с решение № 5483 от 26.09.2018 г. по адм. дело № 8493/2015г. по описа на Административния съд София – град (последното e потвърдено с решение № 3312 от 04.03.2020 г. по адм. дело № 14112/2018 на ВАС, ІІІ отд.). Въззивният съд не е споделил обаче становището на дружеството-ищец, че това решение има за резултат отмяната с обратна сила на нормативно установено НСПЕ, което да го ограничава да продаде произведената от него ел. енергия на ответника по преференциални цени. Мотивирал се е с това, че правото на производителя на ел. енергия от възобновяеми източници да продава произведената от него ел. енергия по преференциална цена до размера на нетното специфично производство и съответстващото му задължение на крайния снабдител/обществения доставчик да заплаща преференциалната цена до този праг е ограничено по силата на закона – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., а не произтича от отменения административен акт; Отмяната на този акт, издаден при условията на обвързана компетентност, няма за последица заличаване на ограничението в количествата ел. енергия, за които може да се ползва преференциална цена, тъй като това ограничение е въведено с императивна правна норма; Резултатът от тази отмяна е възобновяване задължението на секторния регулатор да приеме ново решение по предвидения от закона ред, което задължение е изпълнено с приемането на две нови решения на КЕВР – Решение СП-1 от 15.10.2020 г. и Решение СП-2 от 15.10.2020 г. – с първото от тях се установява, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 1 907 кWh, въз основа на което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т. 7, е определена преференциална цена в размер на 191.лв/МWh за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, а с Решение СП-2 от 15.10.2020 г. се установява, считано от 31.07.2015г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2 139 кWh, въз основа на което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т. 8, е определена преференциална цена в размер на 173.06лв/МWh за ВяЕЦ, работещи над 2 250часа. Като лишено от правен интерес решаващият състав е преценил искането на „Марк 2“ ЕООД да се произнесе по реда на инцидентния контрол (чл. 17, ал. 2 ГПК) относно валидността на двете решения на КЕВР от 15.10.2020г. Счел е, че признаването им за незаконосъобразни и следващото от това незачитане на правните им последици не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос – дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел. енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. По направеното в хода на процеса пред въззивната инстанция искане за спиране на производството по делото, с оглед обжалване на решение № СП-1 от 31.07.2015 г. по отношение на т. 2.7 и т. 2.8, както и на решение № СП-1 от 15.10.2020 г. и решение № СП-2 от 15.10.2020г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, съдът е счел същото за неоснователно, мотивирайки се с предварителната му изпълняемост. Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато. Безспорно, два от поставените от касатора въпроси (въпрос № 1 и № 5), т. е. въпросите, свързани с наличието на основанието за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, са обуславящи за изхода на конкретното дело, доколкото решаването им има значение за допустимостта на обжалвания акт. По отношение на тях обаче не е осъществено поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (за първия въпрос), съответно чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – за последния въпрос. Цитираните от касатора определения на ВКС, постановени по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат характер на практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, разяснен в т. 2 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК, а определение № 456 от 03.08.2015 г. по ч. т. д. № 1826/2015 г. на II т. о. не доказва твърдяното от касатора противоречие, тъй като с него спирането на производството по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е било отменено. Що се отнася до определението по ч. гр. д. № 795/2012 г. на ВКС, IV г. о., касаещо заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, същото е неотносима практика. Релевантна практика за посочените въпроси са служебно известните на настоящия състав актове на ВКС – решение № 60073 от 16.11.2021г. по т. д. №1184/2020г. на І т. о., определение № 597 от 30.09.2019 г. по ч. т. д. № 1628/2019 г., определение № 241 от 28.05.2021 г. по ч. т. д. № 985/2021 г., определение № 236 от 27.05.2021г. ч. т. д. № 429/2021 г. на II т. о., определение № № 60 293 от 01.08.2021 г. по ч. т. д. № 926/2021 г. на I т. о., определение № 60 275 от 21.07.2021 г. по ч. т. д. № 595/2021 г. на I т. о. и определение № 60 429 от 22.11.2021 г. по ч. т. д. № 1251/20121 г. на II т. о. В тези актове се приема, че когато по силата на закона е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. Съществуването на посочената практика изключва основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, а съответствието на действията на въззивния съд с тази практика изключва и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Следователно, доколкото не са били налице предпоставките за спиране на производството по делото, постановеното по него решение не е недопустимо съгласно разясненията в Тълкувателно решение № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС. Що се отнася до останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, същите не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Отсъствието на обуславящ за изхода на делото характер произтича от обстоятелството, че въззивният съд изобщо не се е произнасял по приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, каквото е твърдението и на самия касатор, заявено като изрично оплакване в касационната жалба. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. С оглед изложените съображения, настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато. При посочения изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, касаторът следва да заплати на ответника по касация „Енерго-Про Продажби” АД, [населено място] разноски за настоящото производство в размер на сумата 2 088 лв. – адвокатско възнаграждение (с включен ДДС), чието уговаряне и заплащане по банков път се установява от представените по делото доказателства – договор за правна защита и съдействие № 21646 от 03.06.2021 г.; фактура № 22641 от 03.06.2021 г. и платежно нареждане от 09.06.2021 г. до „Първа Инвестиционна Банка”. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК