Определение № 624 от 11.11.2019 г. на ВКС по т. д. № 219/2019 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на С. Н. К. в качеството й на управител на „ИЗВОРА” ООД-с.Кранево, общ. Балчик ЕИК[ЕИК] срещу решение №241 от 16.10.2018 г. на АС-Варна по в.т.д. №337/2018 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение, постановено по т.д. № 960/2017 г. на ОС-Варна, В ЧАСТТА, с което е отхвърлена молбата на касатора за откриване на производство по несъстоятелност на основание неплатежоспособност на търговското дружество „МАКСИТУР-БРЯГ НА ИЗГРЕВА”АД – [населено място] ЕИК:[ЕИК], евентуално на основание свръхзадълженост.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че правните въпроси от значение за спора са разрешени в противоречие с практиката на ВКС по чл.290 ГПК – основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1,т.1 ГПК.

По касационната жалба е постъпило писмено становище от страна на „МАКСИТУР-БРЯГ НА ИЗГРЕВА”АД в насока, че не са налице основанията по чл.280 ал.1 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и е постановено в производство по чл.625 и сл. ТЗ намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е разгледал молбата на касатора-кредитор за откриване производство по несъстоятелност на „МАКСИТУР-БРЯГ НА ИЗГРЕВА”АД – [населено място] на основание неплатежоспособност, изразяваща се в невъзможност на последния да изпълни свои изискуеми парични задължения към кредитора в общ размер на 121 657,37 лева, основани на договор, сключен между страните на 25.11.2013 г. и представляващи стойност на подобрения – 46 307,74 лева и стойност на повредено и унищожено имущество -75 349,63 лева, както и евентуално на основание свръхзадълженост.

От фактическа страна по спора е прието за установено, че „Макситур-Бряг на изгрева“ АД в качеството си на търговец - концесионер по Договор за предоставяне на концесия върху част от крайбрежната плажна ивица Морски плаж „Кранево север“ от 15.07.1999 г. е сключил с „ИЗВОРА“ ООД ЕИК[ЕИК] [населено място], в качеството му на подизпълнител, договор от 18.02.2013 год., основните условия по който са предоговорени с договор наименован Договор за поръчка от 25.11.2013 г. По силата на този договор „ИЗВОРА“ ООД поема от изпълнителя задълженията на подизпълнител по смисъла на Закона за концесиите /отм./, като се задължава да осигури предоставяне на посетителите на плажа услуги - разносна търговия, както и да организира работния процес, свързан с предлаганите услуги на посетителите на плажа в предоставен от възложителя обект: бирария с площ 105 кв.м. и половината от площта на обект: павилион-бюфет с площ от 20 кв.м., съгласно одобрена схема от МРРБ за разполагане на обекти, находящи се на плажната ивица на морски плаж „Кранево-север“ /чл.4А и Б от договора/. Договорът е сключен за срок от пет години, но за не повече от срока на концесионния договор за плажната ивица. Съгласно чл.4ж от договора изпълнителят се задължава след изтичането му да върне на възложителя всички вещи, предоставени му за изпълнение на възложените задължения. Договорено е, че при направени подобрения, модернизация и реконструкция на получените движими и недвижими вещи от изпълнителя, същият няма право на обезщетение за тях при изсрочване на договора или прекратяването му. Представен по делото е Приемо-предавателен протокол от 26.11.2013 г., подписан между възложителя в лицето на представляващия дружеството В. С. А. и С. Н. К., като представител на изпълнителя, по силата който изпълнителят е предал, съответно възложителят е приел извършените ремонтни работи по съгласувано предложение от 11.02.2013 г. във връзка със сключения договор за поръчка от 25.11.2013 г., при подробно описание на подобренията по вид, количество, единична цена и обща стойност по пера, възлизаща на сумата от 46 307.74 лева. В протокола е записано, че в случай на предсрочно прекратяване на договора от страна на възложителя или при обстоятелства, различни от форсмажорни - пожар, наводнение и др., довели до невъзможност за по-нататъшната експлоатация на обекта по вина на възложителя, последният се задължава да заплати установените с настоящия протокол ремонтни работи в едномесечен срок от прекратяване действието на сключения договор за поръчка от 25.11.2013 г.. От страна на „ИЗВОРА“ ООД ЕИК[ЕИК] е получена нотариална покана рег. №777/21.03.2017 г. от „МАКСИТУР - БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК[ЕИК], с която подизпълнителят е уведомен, че в новата схема на поставяемите обекти на морски плаж „Кранево-север“ снек бар Нуди с площ от 105 кв.м. и Павилион-бюфет с площ от 20 кв.м. не съществуват и следва дабъдат премахнати. Изпълнителят е поканен в тридневен срок от получаване на поканата да изнесе оборудване и обзавеждане от обектите, в случай, че има такива. Изпълнителят е оспорил основанията за прекратяване на договора, като е заявил, че упражнява право на задържане до заплащане на извършените от него подобрения на стойност 46 307,74лв. Със Заповед № 317 от 25.04.2017 г. на Кмета на Община Балчик след извършена проверка от оправомощени служители на дирекция „УТСИ“ е наредено на концесионера посочените в нотариалната покана обекти да бъдат премахнати в десетдневен срок от връчване на заповедта с предупреждение. Не се оспорва, че на 04.05.2017 год. обектът за бързо хранене с площ 105 кв.м. и половината от площта на обект павилион-бюфет с площ от 20 кв.м са били съборени от ответното дружество - възложител с фадрома, вследствие на което имуществото и обзавеждането в тях е унищожено. За възстановяване стойността на извършените ремонтни работи и подобрения изпълнителят е издал фактури №1862 от 04.06.2017 г. и №1861 от 04.06.2017 г. на обща стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване - фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност 75 349.69 лева. С нотариална покана управителят на „Извора“ООД е уведомил „Макситур-Бряг на изгрева“ АД, че във връзка с извършеното на 04.06.2017 год. събаряне на обектите, предмет на договора, и във връзка с приемо-предавателния протокол, според който извършените подобрения се дължат в едномесечен срок от настъпване на основанието, на 04.06.2017 год. е издало фактури №1862 от 04.06.2017 г. и №1861 от 04.06.2017 г. на обща стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване - фактура №1868 от 07.07.2017 г. на стойност 75 349.69 лева. С поканата са връчени цитираните фактури и е даден пет дневен срок за заплащане на сумата от 121 657,37 лв., ведно със законната лихва, считано от изтичането на срока, като тяхното получаване от дружеството-възложител не се оспорва и същите не са оспорени извънсъдебно.

Стойността на СМР в размер на 46 307,74 лв. е съобразно приемо- предавателния протокол от 26.11.2013 г., отразяващ извършени подобрения. В този протокол, който има характер и на анекс към сключения договор, понеже препраща към него, страните са внесли изменение в условията на договора от 25.11.2013 г., като са приели, че при предсрочно прекратяване на договора по вина на възложителя, последният се задължава да заплати ремонтните работи, приети с протокола, в едномесечен срок от прекратяване на договора. Следователно, възложителят е поел задължение да възстанови на изпълнителя стойността на вложените средства за ремонт, определени на стойност от 46 307.74 лева при настъпване на посочените условия.

Относно характера на договора от 25.11.2013г. въззивният съд е счел, че същият представлява договор за наем - предоставен е обект-бирария с наименование „Лаплая“ с площ от 105 кв.м. и павилион- бюфет с площ от 20 кв.м., посочена е и дължима годишна цена в размер на 30 000 лева, платима на две вноски: В т.12 е посочено, че сьщият е сключен за 5 години, но не по-късно от изтичане на срока на концесионния договор, или до прекратяването му. Следователно, с договора ответното дружество е предоставило посочените в договора обекти за временно ползване срещу дължима годишна цена. За това, според мнозинството от съдебния състав, сключеният договор по своята правна същност представлява договор за наем -чл.228 ЗЗД. Видно от ТР, дружеството се представлява от СД, който е в състав от трима члена. Изпълнителният директор В. А. може да изпълнява само действия на обикновено управление, поради което и съобразно разпоредбата на чл.229 ал.2 ЗЗД, същият не може да сключва договор за наем за повече от три години. На това основание, и съобразно разпоредбата на чл.229 ал.3 ЗЗД, според съда, сключеният между страните договор има сила /е сключен за срок от/ три години. Предвид установеното прекратяване на договора за наем, осъществено със събарянето на обектите на 04.05.2017 год., съдът е направил извод, че то е осъществено след изтичане на срока на сключения договор, поради което и не е настъпила уговорената в приемо-предавателния протокол от 26.11.2013 год. между страните хипотеза -предсрочно прекратяване на договора, при която възниква задължението за заплащане на подобренията, предмет на приемо-предавателния протокол от 26.11.2013 год. Относно претенцията за дължимост на сумата от 75 349,63лв.: Същата се претендира като стойност на неправомерно унищожено от ответното дружество оборудване. Следователно основанието на претенцията се основава на непозовлено увреждане, което безспорно няма характер на търговска сделка, по смисъла на чл.608 ал.1 т.1 ТЗ. Затова, в образувания процес по чл.625 ТЗ, съществуването на това вземане е ирелевантно относно легитимацията на ищеца, поради което същото не следва да се разглежда по същество.

В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касатора се сочат като конкретни обуславящи изхода по спора правни въпроси:

1. Приложими ли са разпоредбите на чл.229, ал.2 и чл.229, ал.3 от ЗЗД по отношение на договор за наем, алтернативно за договор за наем съчетан и съдържащ в своите клаузи договор за поръчка при квалификация ненаименован договор, сключен от изпълнителен директор на акционерно дружество.

2. Допустимо ли е срокът на договора за наем да бъде ограничен на три години по силата на чл.229, ал.3 от ЗЗД без да е направено възражение за това от някоя от страните в процеса - т.е. чл.229, ал.3 от ЗЗД прилага ли се служебно от съда или е необходимо да има позоваване на него от някоя от страните в процеса и спорност по това обстоятелство в процеса и при липсата на правен спор между страните относно наличието на правомощие на изпълнителния директор на АД да сключва сделки на разпореждане, презюмира ли се липсата на такова правомощие или съдът е длъжен да укаже на страната, че следва да представи доказателства за взето решение на СД ?

Съобразно позоваването от страна на касатора на противоречие на обжалваното решение по въпроса за това, п риложими ли са разпоредбите на чл.229, ал.2 и чл.229, ал.3 от ЗЗД по отношение на договор за наем, сключен от изпълнителен директор на акционерно дружество с практика на ВКС - Р №15 от 08.09.2010 г. по т.д. №395/2009 г. на Второ т.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК, следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1,т.1 ГПК за проверка за съответствие с така цитираната практика на ВКС.

Вторият въпрос представлява оплакване за процесуална незаконосъобразност и по него съставът на ВКС ще вземе отношение при произнасянето си по основателността на КЖ.

Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК