Определение № 50069 от 15.02.2023 г. на ВКС по т. д. № 399/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. „Идел строй“ ЕООД,Пловдив /с предишно наименование „Шабла спорт 2015“ ООД, [населено място]/ обжалва решение № 149 от 18.11.2021 г. по в.т.д. № 544/2021 г. на Апелативен съд - Варна, в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд за отхвърляне на исковете за главницата, възнаграждение на основание чл. 258 от ЗЗД за разликата над 17 839,19 лв (сбор от необжалваната част от 321,09 лв и присъдените от въззивния съд 17 518,10 лв) до пълно предявения и обжалван размер от 26 052,98 лв и за обезщетение за забава на основание чл. 86 от ЗЗД, за разликата над 13 461,57 лв (присъдени от първата инстанция 95,42 лв и от въззивния съд 5 182,44 лв) до напълно предявения и обжалван размер от 20 940,82 лв. за периода 01.08.2016 г. - 01.07.2019 г. В касационната жалба сочи основания по чл. 281, т. 3 от ГПК – нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Позовава се на правно основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, а именно, че обжалваното решение е очевидно неправилно. Моли да се отмени въззивното решение в обжалваната част. Претендира разноски. Община Шабла оспорва касационната жалба. Счита, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски. Върховен касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е допустима, подадена е в предвидения в чл. 283 от ГПК срок, от легитимирано да обжалва решението лице. За да постанови обжалваното решение, с което частично се потвърждава решението за отхвърляне на исковете за главница и за обезщетение за забава, въззивният съд е приел за безспорно, че между страните, на 30.03.2015 г., след провеждане на процедура по обществена поръчка, е бил подписан договор за строително - монтажни работи за реконструкция и доизграждане на стадион и парков комплекс в изпълнение на проект: Развитие на спорта в Община Шабла - реконструктция и доизграждане на стадион и парков комплекс в [населено място], общ. Шабла, по силата на който Община Шабла е възложила на „Идел строй” ЕООД /с предишно наименование „Шабла спорт 2015“ ООД, Пловдив/, да извърши на свой риск и срещу възнаграждение строително монтажните работи на стадион и парков комплекс в гл. Шабла. Установено е, че съобразно чл. 2 от договора, срокът на изпълнение на възложените работи е четири месеца от датата на подписване на Протокол обр.2 към Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството за откриване на строителната площадка на обекта и приключва с издаване на разрешение за ползването му съгласно ЗУТ. Установено е, че с Анекс 1 от 21.08.2015 г., страните са обособили два отделни етапа в изпълнението на договора, като предмет на процесния спор е изпълнението и разплащането на извършение работи по етап първи, тъй като по втори етап от него не са извършвани строителни работи, поради липса на осигурено финансиране. Прието е, че са изпълнени, като установени с Протокол обр.16 за установяване годността за ползване на строеж, реконструкция и доизграждане на стадион и парков комплекс в гр. Шабла, като се установява и че на 18.12.2015 г., обектът, предмет на етап едно от процесния договор, е въведен в експлоатация, с което е приключило изпълнението на тази част от договора. Усатновено е, че във връзка с констатирани след приемане на обекта недостатъци, с изпратени в периода 13.10.2016 г. - 12.06.2017 г. писма, възложителят е поканил изпълнителя да поправи дефектите. С писмо изх. № 10/30.05.2017 г., дружеството-жалбоподател е признало, че са възникнали дефекти в процеса на строителството, като е изложило, че същите ще бъдат отстранени след пълното плащане по издадената фактура № 5/17.12.2015 г. Според въззивния съд, няма спор и относно размера на извършените авансови плащания, констатираните недостатъци и неизпълнените в количествено отношение работи, както и относно извършените съобразно уговореното в чл.6, ал.3 от договора извънсъдебни прихващания, резултат от начислени финансови корекции и изпълнение на част от възложената по договора работа от трети лица, в резултат на които претендираният остатък по издадената фактура за окончателно плащане № 5/17.12.2015 г. е в размер на 2 652.98 лв. Прието е, че поддържаният пред въззивната инстанция спор е относно основателността на направеното възражение за прихващане със сумата от 17 518,10 лв., претендирана като неустойка по чл. 30 от договора, в размер на 5 % от оферираната стойност на неизпълнените СМР от първи етап. Изложени са мотиви, че основателността на възражението за прихващане с вземане за неустойка следва да се преценява с оглед осъществяването на сложен фактически състав при условията на чл. 92 от ЗЗД, а именно: наличие на валидно сключен договор между страните, пораждащ облигационна връзка между тях; наличие на пълно или частично неизпълнение на договора; наличие на уговорка за плащане на неустойка за това неизпълнение. Посочено е, че страната, като търси неустойката, трябва да е изправна, за да може да ангажира отговорността на другата, неизправната страна. Установено е, че възложителят се е позовал на клауза за неустойка, уговорена в чл.30 от договора, според която, ако изпълнителят системно не изпълнява точно /в количествено и качествено отношение/ задълженията си, възложителят има право да развали договора с едностранно писмено изявление, като в този случай, изпълнителят дължи неустойка в размер на 5% от оферираната стойност на СМР, предмет на непълното или неточно изпълнение. След анализ на доказателствата, е направен извод, че изпълнителят не е изпълнил всички задължения, произтичащи от договора, а част от изпълнените са некачествени. Според въззивния състав, за основателността на претенцията за неустойка обаче, наред с констатациите за неточно и/или непълно изпълнение, следва възложителят да е развалил едностранно договора. Поради това, че липсва разваляне на договора е прието, че Община Шаобла няма право на вземане за неустойка, така както е индивидуализирана. В процесния случай, видно от представения Протокол обр. 16/18.12.2015 г., строежът предмет на договора е въведен в експлоатация, като от съдържанието на протокола се установява, че изпълнителят е именно „Идел строй” ЕООД /с предишно наименование „Шабла спорт 2015“ ООД/. Това е обуславило извода на съда, че договорът, въпреки констатираните неточности в хода на строителството е бил изпълнен, като изпълнението, с оглед уговорката в чл. 2 от договора, е приключило с издаване на рзрешение за ползването му съгласно ЗУТ. Прието е, че след като до издаване на разрешението за ползване, възложителят не е упражнил правото си да го развали едностранно, същият не може да претендира заплащане на уговорената в чл. 30 неустойка. Наред с това, въззивният съд е посочил, че част от заплатените на трети лица суми за извършени от тях вместо въззивника работи по договора, са били предмет на извънсъдебно прихващане, породило действие между страните. Според съда, по отношение констатираните след предаване на обекта дефекти, възложителят разполага с правото си да ангажира гаранционната отговорност на изпълнителя, респективно да упражни правата си по чл.265 от ЗЗД Установено е, че останалата сума от 8 183,68 лв., представляваща платен ДДС по издадена „Хидрострой“ АД фактура № [ЕГН]/03.10.2016 г. е предмет на изявление за прихващане, направено във въззивното производсто, което съдът е приел за основателно, доколкото данъкът е платен от Община Шабла за извършена от трето лице работа, която е била предмет на процесния договор и част от задълженията на дружеството-жалбоподател, в качеството му на изпълнител. С оглед на това, съдът е намерил направеното възражение за прихващане със сумата от 17 518,10 лв., претендирана като неустойка по чл.30 от договора, в размер на 5 % от оферираната стойност на неизпълнените СМР от първи етап за неоснователно, поради което е прието, че решението в отхвърлителната част за главницата следва да бъде отменено, за горницата над 321.19 лв. до 17 839,29 лв., като вместо него се постанови друго, с което въззиваемото дружество бъде осъдено да заплати на въззивника допълнително сумата от 17 518,10 лв., представляваща остатък от възнаграждение по фактура за окончателно плащане № 5/17.12.2015 г. Установено е, че съобразно чл. 6, ал. 3 от договора, окончателното плащане е следвало да се извърши в срок от 30 календарни дни от представяне на последната фактура, поради което съдът е приел, че падежът на задължението по фактура № 5/17.12.2015 г. е настъпил на 18.01.2016 г. Дружеството-жалбоподател е претендирало заплащане на обезщетение за забава за период три години преди завеждане на исковата молба, фиксирайки краен момент - 01.07.2019 г., поради което с оглед датата на завеждане на иска - 01.08.2019 г., съдът е намерил, че върху главницата от 17 518,10 лв., следва да се присъди и законната лихва за периода 01.08.2016 г. - 01.07.2019 г. Въззивният съд е определил размера на претендираното обезщетение върху главницата от 17 518,10 лв., за периода 01.08.2016 г. - 01.07.2019 г., в размер на 5182,44 лв. С оглед на гореизложеното, съдът е заключил, че решението в отхвърлителната част за лихвата следва да бъде отменено, за горницата над 95,42 лв. до 5 277,86 лв., като вместо него следва да бъде постановено друго, с което Община Шабла да бъде осъдена да заплати на въззивника допълнително сумата от 5182,44 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата от 17 518,10 лв., за периода 01.08.2016 г. - 01.07.2019 г. Прието е, че в останалите части решението следва да бъде потвърдено. Допускането на касационно обжалване се извършва при условията на чл. 280 от ГПК. При извършената служебна проверка не се установява наличието на основание за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 от ГПК. Извън посочените основания касаторът следва да обоснове правен въпрос, включен в предмета на делото, разрешен от въззивния съд и обусловил изхода на спора. В настоящия случай, касаторът е мотивирал само основание очевидна неправилност, съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК. При извършената проверка не може да се установи, че решението е очевидно неправилно. Сочените в касационната жалба доводи, са свързани с основателността на исковете. Въззивният съд е приел, че претенцията за неустойка, основана на чл. 30 от договора, предмет на възражение за прихващане, заявено от ответника Община Шабла, е в размер от 17 518,10 лв и въззивната жалба е насочена срещу решението на първата инстанция в тази част, като изводите на въззивния съд са въз основа на договора – основание на иска. Неправилност на решението по отношение на иска за заплащане на възнаграждение по договора за изработка, не може да се установи без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка на съдебното решение. Въззивният съд е приел, че възражението за прихващане на стойност 17 518,10 лв с вземане за неустойка на основание чл. 92 от ЗЗД, съгласно чл. 30 от сключения договор за изработка, основание на иска, е неоснователно в заявения размер и е уважил иска в този размер. Изложените доводи на касатора, че следва да му се присъди по-голямо възнаграждение, не могат да бъдат преценени само с оглед мотивите на съдебното решение, защото засягат основателността на претенцията. Сочените изводи и анализ на доказателствата в касационната жалба изискват проверка на съдебното решение съгласно предвиденото в чл. 281 от ГПК, а доводите не са свързани с грешка в пресмятането, която може да бъде изведена от мотивите на решението. При посоченото основание за допускане касационно обжалване, съдът следва да направи извод за неправилност на въззивното съдебно решение, само при проверка на мотивите на обжалвания акт, без да извършва същинска проверка съгласно чл. 281, т. 3 от ГПК. В случая, от мотивите на акта, не може да се направи извод за неправилност на решението, по вече изложените съображения. По отношение на довода за неправилност на въззивното съдебно решение в частта, относно иска за обезщетение за забава, също не може без извършване на същинска проверка, на основание чл. 281, т. 3 от ГПК, да се извърши преценка на правилността на съдебното решение, засягаща отправеното възражение за прихващане и с кое вземане е заявено, че се извършва прихващане. Изисква се анализ на данните по делото, за да може да бъде направен такъв извод и не са налице основания за определянето на соченото нарушение като очевидно неправилно, следващо само от мотивите на въззивния акт. При този изход на делото на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие Община Шабла е заплатила сумата 1500 лв възнаграждение на адвокат А., удостоверено, че е получено от последния в брой. По изложените съображения Върховния касационен съд на Р България