Определение № 331 от 22.04.2021 г. на ВКС по гр. д. № 598/2021 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК като е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 261 987/30.12.2020 година, подадена от „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна, против решение № 260 061/24.11.2020 година на Окръжен съд Шумен, постановено по гр. д. № 381/2020 година. С обжалваното въззивно решение съставът на Окръжен съд Шумен е отменил първоинстанционното решение № 49/03.06.2020 година на Районен съд Велики Преслав, трети състав, постановено по гр. д. № 420/2019 година, като е постановил ново, с което е признал за установено, че Н. С. С. не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна сумата от 9115.63 лева, представляваща цена на потребена електроенергия за периода от 22.04.2017 година до 21.04.2018 година, за имот, намиращ се [населено място], [улица], за която сума дружеството е издало фактура № [ЕГН]/13.05.2019 година за клиент с абонатен номер [ЕГН], клиентски номер [ЕГН] В подадената от „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна касационна жалба се излагат доводи за това, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което е довело до неговата необоснованост. Поискано е същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният от Н. С. С. срещу дружеството отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК за недължимост на горепосочената сума да бъде отхвърлен. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варнатвърди, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Шумен по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК. Ответникът по касационната жалба Н. С. С. е подал отговор на същата с вх. № 260 636/03.02.2021 година, с който е изложил становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на решение № 260 061/24.11.2020 година на Окръжен съд Шумен, постановено по гр. д. № 381/2020 година и такова не трябва да бъде допускано, а ако бъде допуснато жалбата е оспорена като неоснователна и е поискано оставянето й без уважение като се потвърди атакуваното с нея решение. „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна е било уведомено за обжалваното решение на 30.11.2020 година, а подадената от него касационна жалба е с вх. № 261 987/30.12.2020 година. Поради това е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: Съставът на Окръжен съд Шумен е приел за установено, че от събраните поделото доказателства се установявало и не било спорно между страните, че Н. С. С. бил потребител на електроенергия по смисъла на § 1, т. 42 от ДРЗЕ, за имот в [населено място], [улица], с абонатен номер [ЕГН], клиентски номер [ЕГН], като отношенията му с дружеството доставчик се уреждали от ОУ на договорите за продажба на ел. енергия през електроразпределителните мрежи на „Енерго-Про Мрежи” АД гр. Варна. На 21.04.2018 година от служители на „Електроразпределение-Север“ АД гр. Варна била извършена проверка на монтираното в имота на С. СТИ. Според съставения констативен протокол № 1 301 340/21.04.2018 година, подписан от проверяващите и двама съседи, при проверката СТИ било демонтирано за експертиза от БИМ и подменено с ново. От показанията на разпитаните по делото свидетели, които били участвали в проверката, се изяснявало, че свалянето на електромера се било наложило поради невъзможността за установяване на софтуерна връзка и прочитане на показанията му. В констативен протокол № 741/02.05.2019 година от метрологичната експертиза на СТИ било посочено, че се касае за статичен еднофазен двутарифен електромер, който нямал механични дефекти по кутията, на клемите и на клемния блок и имал необходимите пломба и означения на табелата. При проверка точността на електромера, посредством софтуерно четене била установена намеса в тарифната схема, като действително потребената електроенергия се разпределяла и върху невизуализирана на дисплея тарифа 4-050869.60 кWh. Въз основа на данните от изследването на БИМ била извършена корекция на сметката на Н. С. С. и му била начислено допълнително количество електроенергия в размер на 50 869.00 кWh, за период от 22.04.2017 година до 21.04.2018 година, за което от „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна била издадена фактура № [ЕГН]/13.05.2019 година на обща стойност 9115.63 лева с включен ДДС. „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна било уведомило Н. С. С. за посочените факти. От заключението на изслушаната съдебно-техническа експертиза се установявало, че електромерът бил монтиран в имота на Н. С. С. на 13.11.2014 година, с нулеви показатели. Към датата на извършване на проверката същият бил метрологично годен, но бил софтуерно препараметризиран и част от преминалата през него и потребена електроенергия се натрупвала и отчитала в невидимия регистър 4. За да се извършело препараметризирането не било необходимо да се осъществял пряк физически контакт върху електромера и да бъдело проникнато в него. Извършените математически изчисления по корекционната процедура били аритметически точни, съгласно методиката на ПИКЕЕ и действащите за съответния период цени на електроенергията, одобрени от КЕВР. Преминалите през скрития регистър количества електроенергия били остойностени по цена за технологичен разход, одобрена от КЕВР. Препаратемтризацията била процес, при който чрез оптична глава и връзка със софтуера на електромера му били задавани нови технически характеристики, на база на които в случая той бил програмиран да отчита в определена част от денонощието и натрупва преминалата през него електроенергия в скрит регистър 4. Нямало техническа възможност показанията на който и да е регистър от електромера да бъдат манипулирани. При конкретния тип електромер не било възможно да се определи начална дата, крайна дата и междинни отчети, тъй като той не притежавал електронен регистър, който да се свързва със сървър, през който да се правят тези отчети. Съгласно разпоредбата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществявало съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начина и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. В ал. 2 на чл. 83 от ЗЕ било предвидено посочените в чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ правила да се приемат от КЕВР и да се публикуват от Комисията и енергийните предприятия на интернет страниците им. С нормата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ било въведено изискване ОУ, при които крайният снабдител продавал електроенергия да съдържат ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция по сметка съгласно правилата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ. С оглед горната правна уредба се налагал изводът, че в ЗЕ било въведено законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиента при доказано неточно отчитане на потребената електроенергия, ако са изпълнени задълженията по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ за предвиждане в ОУ на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и за приемане на ПИКЕЕ, регламентиращи принципите на установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електроенергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия. Предвидените в чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ ПИКЕЕ били приети от ДКЕВР с протокол № 147/14.10.2013 година (обнародван в ДВ, бр. 98/12.11.2013 година). С решение № 1500/06.02.2017 година, постановено по адм. д. № 2385/2016 година на ВАС-петчленен състав, І колегия, обнародвано в ДВ, бр. 15/14.02.2017 година, тези правила били отменени с изключение на чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51. Последните от своя страна били отменени с решение № 2315/21.02.2018 година, постановено по адм. д. № 3879/2017 година на ВАС-четвърто отделение (в сила от 23.11.2018 година). Съгласно чл. 195, ал. 1 от АПК подзаконовият нормативен акт се смятал за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение. Следователно неговата отмяна пораждала своите правни последици занапред и не засягала отношенията, възникнали по време на действието на съответните разпоредби до отмяната им. В конкретната хипотеза корекцията била извършена за период 22.04.2017 година-21.04.2018 година, като констативният протокол за извършена проверка бил изготвен на 21.04.2018 година, от което следвало, че, доколкото нормите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ (отм.) били действали към датата на съставяне на протокола, същите следвало да бъдат приложени. Към момента действали приетите от КЕВР нови ПИКЕЕ, обнародвани в ДВ, бр. 35/30.04.2019 година и съгласно § 2 от ПЗР на същите, процедурите по преизчисляване на количество електроенергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които били започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършвали по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол, поради което те не можели да намерят приложение в настоящия случай Тъй като към датата на съставяне на процесния констативен протокол са били отменени разпоредбата на чл. 47 от ПИКЕЕ (отм.), регламентираща специалните изисквания към констативния протокол, който бил елемент от фактическия състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да извършва едностранна корекция, както и нормите на чл. 41-44 от ПИКЕЕ (отм.), съставът на Окръжен съд Шумен приемал, че липсва ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на процесното СТИ. Неотменените, към момента на проверката норми на чл. 48-51 не можели да запълнят обема на възложеното с чл. 83, ал. 2, изр. 2, във връзка с ал. 1, т. 6 от ЗЕ правомощие на Комисията. Те регламентирали само хипотезите, при които можела да бъде извършена едностранната корекция, но не определяли ред за установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Липсващата нормативна уредба, регламентираща реда за възникване на правото на оператора да извършва едностранни корекции, а на ответника да фактурира допълнително начислените количества енергия, не можела да бъде заместена и по аналогия. Предвид това, не можело да се признае правото на „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна да начисли исковата сума на основание и за срока, предвиден в чл. 50 от ПИКЕЕ (отм.), въз основа на констатациите от проверката. В практиката си по казуси, касаещи корекции на сметки, извършени след отмяна на ПИКЕЕ (отм.), ВКС възприемал подхода, че, дори да била налице непълнота в тези разпоредби, тя следвало да се запълни с прилагане на правилото на чл. 183 от ЗЗД. Такова твърдение било въведено и от страна на „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна. Според ЗЕ, източник на задължението на крайния потребител за заплащане на цената на доставената електрическа енергия бил договорът за продажба (доставка) и макар той да имал специфичен предмет, в ЗЕ липсвали разпоредби, които да изключват общите правила на ЗЗД. От правилото на чл. 183 от ЗЗД следвало, че когато е било доставено определено количество енергия, но била отчетена доставка в по-малък размер и съответно е била заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следвало да доплати дължимата сума. Това задължение следвало от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока, както и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Според константната практика на ВКС при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължал заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. В случая от установените по делото факти съставът на Окръжен съд Шумен намирал, че „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] не било провело насрещно пълно и главно доказване на релевантните за спора обстоятелства. Не било установено, че именно Н. С. С. бил осъществил неправомерно въздействие върху СТИ-софтуерна препараметризация, довело до констатираното натрупване на показания в четвърти регистър. Не било установи по безспорен начин и какви са били показанията на скрития регистър при първоначалния монтаж на процесното СТИ, както и от коя дата бил започнал записът в скрития регистър и конкретната причина за това. Действително, ирелевантно било през кои часови зони било започнало натрупване на електроенергия в скрития регистър, тъй като количеството електроенергия било фактурирано по цена за покриване на технологичен разход на операторите. Липсата на конкретен момент, от който е започнало неточното отчитане обаче водело до невъзможност да се определи реално доставената електроенергия за минал период и в този смисъл извършените от крайния снабдител корекции се явявали произволни, като това обстоятелство водело до непозволен от закона резултат-доставчикът да получи цена за недоставена от него електроенергия, т. е. до неоснователно обогатяване. В случай, че констатираното натрупване се дължало на софтуерна неправомерна манипулация, както твърдяло „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна, не било установява кога е настъпил този факт. Не било доказано, че посоченото за заплащане от Н. С. С. количество електроенергия във фактурата е реално консумирано точно в периода 22.04.2017 година-21.04.2018 година.. В протокола на БИМ било отразено, че тези показания касаят преминала през СТИ електроенергия. Този протокол бил официален свидетелстващ документ и по аргумент от чл. 179, ал. 1 от ГПК се ползвал с обвързваща съда материална доказателствена сила относно извършените от длъжностните лица или пред тях действия. В настоящия случай натрупването на показанията по скритата тарифа, обаче, не било станало в присъствието на тези лица, поради което само въз основа на този документ не можело да се обоснове извод, че съдържащите се и установени при софтуерното четене на електромера показания били на реално преминала през него електроенергия и то за конкретен времеви период. От заключението изслушаната съдебно-техническа експертиза също се установявало, че електроенергията, отчетена в скрития регистър, била реално преминала през СТИ, но не и началния момент от който било започнало натрупването. Вещото лице заявявало, че с оглед типа на електромера, не било възможно да бъде определена начална дата, крайна дата и междинни отчети, тъй като той не притежавал електронен регистър, който да се свързва със сървър, през който да се правят тези отчети, както и че препараметризацията била процес, при който чрез оптична глава и връзка със софтуера на СТИ му се задавали нови технически характеристики, на база на които в случая то било програмирано да отчита в определена част от денонощието и натрупва преминалата през него електроенергия в скрит регистър. В тази връзка, следвало да се отбележи, че съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗЕ, СТИ било собственост на оператора на електропреносната мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, а съгласно разпоредбите на ПИКЕЕ (отм.) данните от измерването, съхранявани в измервателната система, били защитени от пряк локален или дистанционен достъп чрез пароли, определени от собственика на измервателната система. Затова, отговорност на „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна, съответно на неговия оператор било да осигури изправно СТИ, отчитащо точно преминаващата през него електроенергия, съответно да докаже че препараметризацията на СТИ се дължи на неправомерна софтуерна намеса от страна на потребителя на електроенергия, а не на причини, за които собственикът на СТИ носи риск. В съответствие с това, въззивната инстанция приемала, че „Електроразпределение-Север“ АД гр. Варна не само не било успяло да създаде абсолютна достоверност в истинността на сочените от него правопораждащи фактически твърдения, но и ангажираните от него доказателствени средства били оставили изключително разколебана сигурността в релевантните за спора факти, поради което, съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест, въззивният съд следвало да приеме за неосъществили се релевантните факти, съответно правните им последици-за ненастъпили. С оглед на горепосочените мотиви на Окръжен съд Шумен при постановяване на обжалваното решение, в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варнае поставило правните въпроси за това при установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 от ЗЗД; за това налице ли е правно основание за корекция на сметките на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на ЗЕ, в сила от 1707.2012 година и при действието само на чл. 48, 49, 50 и 51 от ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 година; за това следва ли крайният снабдител с електроенергия да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно отчитане на електромера на клиента и извършено преизчисляване на сметките му след влизане в сила на измененията на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, направени със ЗИДЗЕ, обнародван в ДВ бр. 54/2012 година (в сила от 17.07.2012 година) и след влизане в сила на ПИКЕЕ, обнародвани в ДВ, бр. 98/12.11.2013 година, в сила от 16.11.2013 година и за това дали ли за да бъде кредитирано заключението на вещото лице, действията, които то ще извършва и обстоятелствата, които ще обследва, следва да се развият пред него, като в случая дали за да се кредитира експертизата на БИМ, натрупването на електроенергия по срития регистър трябва да се извърши пред вещите лица от института по метрология и те лично да възприемат това натрупване или е достатъчно те да го констатира. Според касатора даденото от въззивният съд решение на първия от поставените в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК въпроси е в противоречие с приетото в решение № 21/01.03.2017 година, постановено по гр. д. № 50 417/2016 година по описа на ВКС, ГК, І г. о. и решение № 150/26.06.2019 година, постановено по гр. д. № 4160/2018 година по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. По отношение на втория въпрос се твърди противоречие с решение № 124/18.06.2019 година, постановеното по гр. д. № 2991/2018 година по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о. Поради това по отношение на тези два въпроса се обосновава основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Същото основание се обосновава и по отношение на третия от поставените въпроси като се твърди противоречие между обжалваното решение и решение № 118/18.09.2017 година, постановено по т. д. № 961/2016 година и решение № 115/20.09.2017 година, постановено по т. д. № 1156/2016 година, двете по описа на ВКС, ТК, ІІ т. о. В тази връзка поставените от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] в изложението му по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК първи три правни въпроси са включени в предмета на делото и даденото им от въззивния съд разрешение е в противоречие с посочените две решения на ВКС, поради което са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване на въззивното решение по тези два въпроса на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. По отношение на четвъртия от поставените въпроси е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, тъй като по същия липсва установена практика. Предвид на изложеното са налице предвидените в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № 260 061/24.11.2020 година на Окръжен съд Шумен, постановено по гр. д. № 381/2020 година по подадената против него от „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна, касационна жалба с вх. № 261 987/30.12.2020 година и такова трябва да се допускане. На „Енерго-Про Продажби” АД гр. Варна трябва да бъде даден едноседмичен срок от съобщението, в който да внесе държавна такса в размер на по 182.32 лева по сметка на ВКС и да представи доказателства за това като му се укаже, че ако не направи това в определения срок подадената от него касационна жалба ще бъде върната, а образуваното въз основа на нея производство ще бъде прекратено. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение