Определение № 587 от 06.11.2020 г. на ВКС по т. д. № 205/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Нейл и Ко” ЕООД (с предишно наименование „Копекс” ЕООД) против решение № 1931 от 29.07.2019г. по в.т.д. № 6030/2018г. на Апелативен съд – София, с което е потвърдено решение № 3756 от 11.06.2018г. по гр.д.№ 12418/2015г. на Софийски градски съд в частта, с която е уважен първоначално предявения иск по чл.55, ал.1, предл.З-то ЗЗД и дружеството е осъдено да заплати на Община Пирдоп сумата 98 000 лева, ведно със законната лихва от предявяването на иска до окончателното изплащане, както и в частта, с която е отхвърлен насрещният иск с правно основание чл.99, ал.З ЗЗД за осъждане на Община Пирдоп да заплати на дружеството - ищец сумата от 32 433,23 лева, ведно със законната лихва от предявяването на иска до окончателното изплащане. Касаторът намира въззивното решение за неправилно като незаконосъобразно и постановено в нарушение съдопроизводствените правила, поради което иска отмяната му. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по жалбата и ищец по делото, Община Пирдоп, в писмен отговор поддържа на липса на основанията за допускане на касационното обжалване и излага съображения за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за настоящото производство в размер на 9000 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, като прилага списък по чл.80 ГПК. Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страната, намира следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по първоначално предявения иск с правно основание чл.55, ал.1, предл. 3-то ЗЗД за връщане на сумата от 98 000 лева, представляваща авансово плащане от страна на общината на основание чл.18 от сключения между страните договор за малка обществена поръчка, поради едностранно прекратяване на договора на основание чл.43, ал.4 ЗОП и чл.29 от договора, съдът е обсъдил съдържанието на цитираните разпоредби. Въз основа на тях е приел, че страните са уговорили възложителят да може едностранно да прекрати договора дори при неизправност от негова страна, ако след сключването му са възникнали обстоятелства, които не му позволяват да изпълни задълженията си. Съдът е намерил, че едностранното изявление на възложителя за прекратяване на договора, отправено с уведомление от 27.04.2015г., се основава на посочените в него причини /липсата на одобрен проект за пречиствателна станция за питейна вода в [населено място], поради което не могат да се съставят протоколи за строителна линия и ниво, както и че възложителят не е в състояние да осигури финансиране за изпълнение на проекта/, които обстоятелства са възникнали след сключването на договора. Поради уговорената в договора възможност възложителят едностранно да прекрати договора при наличието на тези обстоятелства, съдът е намерил за ирелевантен за спора фактът, дали подписаният между страните анекс от 7.04.2009г. е нищожен или не, тъй като с него е променен единствено чл.2, ал.1 от договора, касаещ началния момент, от който започва да тече срока от 260 календарни дни за извършването на необходимите СМР. За пълнота на изложението съдът е отбелязал, че този анекс действително е нищожен поради противоречие с императивна разпоредба на ЗОП - чл.43, ал.1, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Ал.2 на чл.43 ЗОП предвижда няколко изключения от това правило, като посоченото в анекса основание е по т.1 - когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора. Съдът се е позовал на легалното определение на „непреодолима сила", дадено в приложимия ЗОП, според което „непреодолима сила са обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати”. Намерил е, че причината, поради която е сключен анекса /както е посочено в него/ - необходимостта от извършване на назначена с определение от 23.02.2009 г. на СГС техническа експертиза на строителната площадка, на която следва да започне изпълнението на възложената малка обществена поръчка, не е непреодолима сила. Въз основа на гореизложените обстоятелства и направените констатации, апелативният състав е достигнал до извода за наличие на посоченото в чл.34 от договора основание, според което в случай на прекратяване на договора, изпълнителят е длъжен в 7-дневен срок от получаване на писменото уведомление от възложителя да върне по банковата му сметка получените на основание чл.18 от договора авансови суми, след приспадане на възнаграждението за признатата за извършена работа, каквато в случая не е налице. За да потвърди първоинстанционното уважително решение, въззивният съд е намерил за неоснователно и възражението за изтекла на 9.07.2009г. погасителна давност, на която дата изтича срокът за изпълнение на СМР. Аргументирал се е, че в настоящия случай задължението за връщане на авансово преведената от възложителя сума от 98 000 лева става изискуемо в 7-дневен срок след поканата, която е получена от ответника на 27.04.2015г., или задължението за връщане е станало изискуемо на 5.05.2015г. и от тогава започва да тече 5-годишната давност, както искът е предявен на 1.10.2015г. За да потвърди първоинстанционното решение в частта, касаеща отхвърляне на насрещния иск за сумата от 32 433,23 лева, претендирана като вземане по договор за цесия, представляваща неизплатено възнаграждение за извършени допълнителни СМР, съдът е намерил за недоказано съществуването и изискуемостта на цедираното в полза на касатора вземане. Посочил е, че по делото са останали недоказани, както възлагането на допълнителни СМР, така и тяхното приемане. В представения проект на договор за строителство от 31.10.2011г. с предмет „Повишаване на енергийната ефективност в СОУ „Сава Савов - [населено място]", на стойност 613 548,17 лева, сключен между Община Пирдоп като възложител и цедента „Обединение Пирдоп 2011" като изпълнител, на последната страница с гриф „Важно!" е отбелязано, че финансирането на дейностите, които са предмет на обществената поръчка, не е осигурено, тъй като към момента на обявяване на поръчката проектът не е одобрен за финансиране от Оперативна програма „Регионално развитие 2007- 2013". Отразено е, че договорът за изпълнение на предмета на поръчката ще бъде сключен единствено и само при одобрение на проекта за финансиране от ОПРР. Съдът е посочил, че представеният протокол за установяване видове СМР от 08.10.2012г. е частен свидетелстващ документ, който не е подписан от представител на възложителя, като при огледа на вещото лице не се установява и извършването на процесните СМР. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроса, за които се твърди, че са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда, поради което са от значение за изхода на спора: 1/ При прекратяване действието на договора, поради изтичане на неговия срок, от кой момент започва да тече погасителната давност за вземане по този договор, когато се претендира такова на отпаднало правно основание?; Твърди се противоречие с: решение № 154/24.08.2016г. по гр.д.№ 3848/2015г. на ВКС; 2/ При погасяване на вземането поради изтекла погасителна давност, следва ли да доказва друго и по-различно основание за задържане на вземането?; Твърди се противоречие с: решение № 167/29.05.2015г. по гр.д.№ 6043/2014г. на ВКС и решение № 42/07.04.2009г. по т.д.№ 453/2008г. на ІІ т.о. на ВКС; 3/ Следва ли страната в производството, която е отправила претенция за връщане на платеното по договора на отпаднало правно основание, да бъде изправна страна по договора?; Твърди се противоречие с: решение № 281/24.01.2019г. по т.д.№ 675/2018г. на ІІ т.о. на ВКС. Касаторът се позова на наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Първи и втори въпрос не са обусловили изхода на спора, тъй като противно на съдържащите се в тях твърдения, съдът не е приел, че прекратяването на договора е настъпило с изтичане на неговия срок, нито е направил извод за погасяване на вземането по чл.55, ал.1, пр.3-то ЗЗД по давност. Съдът е счел, че договорът е прекратен с едностранно волеизявление на общината по чл.43, ал.4 ЗОП и чл.29 от договора. С оглед на това, по отношение на тези въпроси не е осъществено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на решението до касация в обжалваната част. Трети въпрос също не може да предпостави допускането решението до касационно обжалване, тъй като цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящото дело, доколкото е постановена в хипотеза на разваляне на договор по чл.87, ал.1 ЗЗД, поради виновно неизпълнение на задълженията на длъжника, какъвто не е настоящият случай. В атакувания акт въззивният състав е приел, че страните са уговорили възложителят да може едностранно да прекрати договора дори при неизправност от негова страна, ако след сключването му са възникнали обстоятелства, които не му позволяват да изпълни задълженията си, каквато възможност се съдържа и в ЗОП, който е специален по отношение на ЗЗД, на каквито причини се основава и едностранното волеизявление на общината за прекратяване на договора. С оглед на това, не е осъществен допълнителният селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. С оглед изхода на спора, на ответника по касацията следва да се присъдят направените от него разноски за настоящото производство в размер на 9000 лева – заплатено с преводно нареждане от 15.01.2020г. адвокатско възнаграждение по договор за предоставяне на правни услуги от 15.01.2020г. Водим от горното, Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение