Определение № 50854 от 22.11.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2305/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 30928/11.04.2022г., подадена от Т. Д. К., чрез адв. В. В., против въззивно решение № 10020/02.03.2022г., постановено по в.гр.д. № 4383/2019г. на Софийския апелативен съд, ГО, 14 състав. С обжалваното решение е отменено решение № 1147/16.02.2019г. по гр. д. № 9411/2015г. на Софийския градски съд в осъдителната част и вместо това е отхвърлен искът на „ЕСИ-МГ“ ООД, предявен против С. К. К. за заплащане на сумата общо 160 911 лева, представляваща отметнина по чл.93 ЗЗД, вр. с чл.30 от предварителен договор от 05.03.2014г., изразяваща се в двоен размер на вече направените от строителя разходи, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 17.07.2015г. до окончателното плащане. С решението на САС е уважен искът на „ЕСИ-МГ“ ООД, предявен против Т. Д. К. и последната е осъдена да плати на „ЕСИ-МГ“ ООД сумата 160 911 лева-отметнина по чл. 93 вр. с чл. 30 от предварителен договор от 05.03.2014 г., изразяваща се в двоен размер на вече направените от строителя разходи, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 17.07.2015г. до окончателното плащане. В касационната жалба се правят оплаквания за недопустимост на решението, като постановено по непредявен иск. Поддържа се и неправилност, поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост-основания по чл.281, т. 2 и т. 3 ГПК. Искането е въззивното решение да бъде обезсилено, а в условията на евентуалност да бъде отменено. В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е постъпил отговор от ответника по касация „ЕСИ-МГ“ ООД, подаден чрез адв. Р. Ш., в който се поддържа, че не са налице основания за допускане до касационно обжалване на атакуваното решение, а по същество се сочи, че касационната жалба е неоснователна. Претендират се разноски. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 283 ГПК, срещу решение на въззивен съд, подлежащо на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 3 ГПК и е процесуално допустима. В изложението на основанията за допускане до касационно обжалване касаторът преповтаря съображенията си от касационната жалба, че обжалваното решение е недопустимо, доколкото е постановено по непредявен иск. Твърди, че неправилно въззивният съд е преквалифицирал иска по чл. 79, ал. 1, предл. 2-ро ЗЗД, вр. чл. 82 ЗЗД като такъв по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, което според касатора не кореспондира с изложените в исковата молба обстоятелства, на които се основава искът, както и на заявения петитум. Позовава се на основанието по чл.280, ал. 2, предл. 2 ГПК – вероятна недопустимост на обжалваното решение, като основание за допускане на касационно обжалване. Касаторът поддържа и наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните въпроси: 1. Каква е доказателствената сила на електронната кореспонденция между ищеца и трето лице, неучастващо в производството по делото и неупълномощено от ответната страна, при условие, че в предварителния договор, изрично е договорено между страните, че „Учредителите при осъществяване на правата и задълженията си по настоящия договор могат да бъдат представлявани от другиго въз основа на нотариално заверено пълномощно“ (чл. 39 от договора); 2. Допустима ли е електронна кореспонденция като форма и начин за изпращане на легитимни съобщения и уведомления, при условие, че в самия договор страните са предвидили императивно изрична форма и начин за кореспонденция, като единствената, която валидно ги обвързва -чл. 35 от процесния предварителен договор. Във връзка с поставените въпроси касаторът сочи, че страните не са посочили и индивидуализирали електронни адреси в процесния договор, както и липсват изрични техни волеизявления за използване на електронна кореспонденция и деклариран електронен адрес. Формулиран е и въпрос 3. Може ли да се приеме за релевантно доказателство, представената на хартиен носител електронна кореспонденция, която е оспорена като писмено доказателство от ответната страна и при положение, че другата страна не е представила доказателства за нейната легитимност в противовес на оспорването? По така формулираните въпроси касаторът сочи, че е налице противоречие с утвърдената съдебна практика, обективирана в определение № 169 от 06.04.2017г. по ч.т.д. № 672/ 2017г. на ВКС, определение № 527 от 21.11.2018г. по т.д. № 1278/2018г. на ВКС, решение № 73 от 12.01.2016г. по т. д. № 1341/201 г. на САС и решение №70 от 19.02.2014г. по гр. д. № 868/2012г. на ВКС. В изложението по чл. 280 ГПК е формулиран и процесуално правния въпрос 4. Следва ли въззивният съд, като съд разглеждащ спора по същество, да направи своите фактически и правни изводи на основата на цялостна преценка на всички събрани, допустими и относими доказателства по делото и да ги обсъди в тяхната съвкупност и взаимна връзка, както и да разгледа и изрази становище по направените оспорвания и възражения на страните по делото. Касаторът твърди още, че въззивният съд необосновано е тълкувал и приложил материалния закон и клаузите на процесния договор. В тази връзка сочи, че е налице противоречие с практиката на ВКС- решение № 785 от 15.08.2005г. по т. д. № 52/2005г. на II ТО, решение № 267 от 21.02.2000г. по гр. д. № 1349/1999г. и решение № 543 от 15.01.2013г. по гр. д. № 1688/2011г. на IV ГО на ВКС. Върховният касационен съд, състав на ІV гражданско отделение, за да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, намира следното: Първоинстанционният Софийски градски съд е бил сезиран с искова молба от „Еси-МГ“ ООД, с която против С. К. К. и Т. Д. К. са предявени искове за солидарното осъждане на ответниците да платят на ищеца сумата 80 455 лева-дължимо обезщетение за вреди поради виновно неизпълнение по чл.10 от предварителен договор, сключен между страните; сумата 80 455,50 лева-компенсаторна неустойка, дължима на основание чл.30 от предварителния договор и сумата 3 911,50 лева-част от дължима по чл. 29 от предварителния договор дължима неустойка. Съдът е квалифицирал исковете, както следва: първите два-по чл.82 ЗЗД, във вр. с чл.92 ЗЗД, а третият-по чл.92, ал.1 ЗЗД и е уважил първите два иска, като е осъдил С. К. К. и Т. Д. К. солидарно да платят на ищеца сумата 80 455 лева-дължимо обезщетение за вреди поради виновно неизпълнение по чл.10 от предварителен договор, сключен между страните и сумата 80 455,50 лева-компенсаторна неустойка, дължима на основание чл.30 от предварителния договор, а е отхвърлил третият предявен иск за заплащане на сумата 3 911,50 лева. По последният предявен иск, решението на СГС като необжалвано е влязло в сила. Въззивният съд, сезиран с въззивна жалба на С. К. К. и Т. Д. К., е приел от фактическа страна, че на 05.03.2014г. между жалбоподателите -от една страна, като съсобственици на недвижим имот и „Еси-МГ“ ООД от друга страна, като строител, е сключен предварителен договор за учредяване право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за построяване на жилища и други обекти в същия. Доколкото С. К. и Т. К. са съпрузи, то притежаваната от тях съсобственост върху имота, предмет на предварителния договор е бездялова, в режим на СИО. С предварителния договор „Еси-МГ“ ООД е поело задължение да построи със собствени сили и средства в полза на учредителите на правото на строеж обекти с обща площ по т.3 от договора, които е следвало да бъдат допълнително конкретизирани с протокол за избор от тяхна страна, след което да се подпише допълнително споразумение-неразделна част от договора. Уговорено е в чл.4 от договора, индивидуализирането на обектите, предназначени за учредителите, да се осъществи, съобразно писмена заявка и „постигнати договорености“ в 10-дневен срок след изготвяне на идеен проект, като окончателно определените обекти могат да бъдат описани в анекс. Според чл. 20 от договора, ищцовото дружество е поело задължение да извърши със свои средства всички необходими предпроектни проучвания и да изготви идеен инвестиционен проект в 3-месечен срок от предоставяне от страна на учредителите на виза за проектиране, като непосредствено след това го съгласува с тях. Съгласно чл.9 учредителите, след одобряване на инвестиционния идеен проект и в 7 дневен срок след отправяне на покана от страна на „Еси-МГ“ ООД, са длъжни да се явят в мястото на управление на дружеството и съобразно направените заявки да подпишат протокол за избор на обекти за всеки от тях. След подробен анализ на представените по делото писмени доказателства, съдът е приел за установено, че ищецът е изпълнил задълженията си по чл.20 от договора-за своя сметка е извършил предпроектни проучвания, по негово искане е изготвен идеен инвестиционен проект, одобрен на 12.11.2014г. в предвидения 3-месечен срок, считано от издаване на визата за проектиране–12.09.2014г., но страните не са постигнали съгласие относно избора на обекти от бъдещата сграда; с нотариална покана строителят е поканил ответниците на 24.06.2015г. да се явят пред нотариус за сключване на окончателен договор; представеният констативен протокол удостоверява, че учредителите не са се явили на посочената дата, а на 23.10.2015г. са продали процесния имот на трето за спора лице. При тези данни е прието за безспорно, че окончателен договор между страните не е сключен, а спорният въпрос по делото е по чия вина е станало това. Във връзка с възражението на ответниците, че предварителният договор е недействителен, поради липса на съгласие, доколкото не е подписан от ответника С. К., във въззивната инстанция е прието заключение на тройна съдебно-графологическа експертиза, според която подписът „За учредители 2.“ в оригиналите на двата екземпляра на предварителния договор за учредяване право на строеж, както и подписите срещу печатен текст „С. К.“ на всяка страница в оригинала на идейния проект не са автентични, т. е. не са положени от ответника С. К. К.. Установено е от представената по делото част „Архитектура“ на идейния проект, че Т. К. (доколкото подписът на С. К. е неавтентичен) се е подписала в качеството на възложител върху тези проекти, а те са част от идейния инвестиционен проект. Въззивният съд е приел, че в подкрепа на извода, че Т. К. е била запозната с инвестиционния идеен проект са и показанията на св. К. – син на ответниците, от които се установява, че по молба на майка си той изпратил до ищеца списък на избраните обекти, но управителят на „Еси-МГ“ ООД го уведомил, че не е съгласен и ще направи „контра-предложение“, което така и не получили. Свидетелят е уточнил, че електронното писмо от 01.12.2014г., със списък на избраните обекти, е изпратено лично от него по молба на майка му, а от съдържанието на писмото се установявало, че е изпратено от електронен адрес на сина на ответниците до ищеца и към него е прикачен списък на обекти от сграда А и сграда Б. Според показанията на св. К. той не е бил упълномощен от родителите си да ги представлява по договора. Въз основа на разменената между страните кореспонденция, вкл. електронна такава, съдът е установил, че са обсъждани конкретни обекти, които да бъдат предоставени като обезщетение на собствениците на земята, вкл. евентуални промени на проекта и обектите, но до съгласие не се е стигнало. Предвид това строителят поканил ответниците на 09.04.2015г. или на 14.04.2015г. в офиса на дружеството, за да подпишат анекс – протокол за избор на конкретни обекти за обезщетение, но анекс не бил подписан, поради неявяване на ответниците. На 11.06.2015г. на ищцовото дружество е връчена нотариална покана от ответниците, от съдържанието на която въззивната инстанция е установила, че още към датата на подписване на предварителния договор, страните са били наясно, че той не е подписан от С. К.. В поканата е направено възражение за недействителност на предварителния договор по смисъла на чл. 29 ЗЗД-с твърдения, че е сключен при измама, тъй като Т. К. била въведена в заблуждение от дружеството относно подземните гаражи, а стр. 2 (съдържаща т. 3.2.) от договора била подменена. При тази фактическа обстановка и след като е съобразил характера на предварителния договор, като облигационен договор, без транслативен ефект, както и съдебната практика по въпроса за действието на предварителния договор, сключен от един от съпрузите без участието на другия за недвижим имот, притежаван в режим на СИО, въззивната инстанция е приела, че процесният предварителен договор е действителен по отношение на Т. К., а по отношение на ответника С. К. няма обвързващо действие, респ. той не е пасивно материалноправно легитимиран да отговаря за задължения, поети от неговата съпруга. Съдът е посочил, че дали съпругът, неучастващ в правоотношението по предварителния договор, е знаел за водените преговори и сключената сделка, е съществено за изхода на спора, доколкото се твърди виновно неизпълнение на договорно поети задължения. Въззивният съд е намерил, че е налице недобросъвестност от страна на учредителите още при водене на преговорите, тъй като те изначално са знаели, че договорът не е подписан от С. К. т. е., че не може да бъде обявен за окончателен, освен ако той изрично не изрази последващо съгласие в тази насока. Съдът е приел още, че по делото е доказано пълно и главно наличието на виновно неизпълнение на договорно задължение от страна на Т. К. да направи избор на обектите, оформен в анекс и да сключи окончателен договор. Посочил е, че събраните доказателства категорично установяват, че ищецът е изпълнил задълженията си по чл. 20, ал. 4 и чл. 9 от договора, но въпреки това няма анекс, в който учредителите да посочат конкретни обекти, които желаят да получат като обезщетение, в нарушение на поетите задължения по чл. 9 и чл. 10 от договора. Прието е за неоснователно възражението на ответниците, че поканата за избор на обекти следва да е отправена и връчена до тях единствено в писмен, но не и в електронен вид, доколкото в договора няма изрично предвидена клауза, ограничаваща кореспонденцията между страните само до хартиен носител, а и събраните доказателства установяват, че преговорите са водени главно от сина на жалбоподателите-св. К., който не отрича да е изпращал електронни писма до управителя на ищцовото дружество, по поръчка на майка си. Въззивният съд е приел за недоказано и възражението на ответниците, че не дължат изпълнение на чл. 10 от договора, защото поведението на ищеца било недобросъвестно – заличил т. 3.2 от договора, съгласно която следвало да получат част от гаражите на приземния етаж. В тази връзка, съдът е посочил, че дали ще бъдат избрани гаражи на приземен или надземен етаж и кои точно, е въпрос на последващ избор от страна на учредителите, за който страните не са постигнали последващо съгласие. Съдът е посочил, че доколкото в отправената от ответниците до ищеца нотариална покана от 11.06.2015г. не се съдържа изявление за разваляне на договора, а единствено доводи за неговата недействителност, като е поддържано, че не е породил правни последици, е неоснователно и твърдението на ответниците, че предварителният договор е развален с нотариланата покана. Според въззивния съд ищецът е изправна страна по договора, докато ответницата не е изпълнила задължението си по чл. 10 от него, поради което за нея не се е породило потестативното право да иска неговото разваляне. Възражението, че Т. К. е била в обективна невъзможност за изпълнение, поради отказа на С. К. да подпише договора, също е прието от съда за неоснователно. В тази връзка съдът е посочил, че за да бъде обективно невъзможно изпълнението на задължението по договора, поето от учредителите, то следва да е налице такова конкретно препятствие, възникнало след сключването му и което да е практически или правно непреодолимо и поради своя случаен и непредвидим характер да не може да бъде вменено във вина на длъжника. Според състава на САС неучастието на съпруга в случая е било изначално предвидимо и целенасочено търсено, предвид това е приел, че неизпълнението на чл. 10 от договора се дължи единствено на виновното поведение на ответниците, които необосновано са отказали да направят избор на обекти и да учредят право на строеж. В резултат на това са причинени вреди, изразяващи се в претърпяна загуба–разходите за предпроектни проучвания и за изготвяне на инвестиционен идеен проект, като по делото са били представени доказателства за размера им-80 455,50 лева. Тези разходи според съда са били предвидими при сключване на договора (аргумент чл. 20) и са в пряка причинно-следствена връзка с неизпълнението на чл. 10 от предварителния договор. Въззивният съд е посочил, че в случая е нарушен т.н. негативен интерес по смисъла на чл. 12 ЗЗД, доколкото предварителният договор е част от преддоговорните отношения между страните. Отчел е, че когато страните по такова съглашение обещаят с него – уговорят, че едната страна предава на другата определена парична сума, която да служи и като обезпечение за изпълнението на поетото задължение за сключване на окончателен договор, респ. да служи като обезщетение при неизпълнение на това задължение и/или при отмятане от него – в зависимост от конкретната уговорка, тя може да има функциите, както на задатък, така и на отметнина. Тълкувайки волята на страните в чл. 29 и чл. 30 от договора и приемайки, че в случая след като за вредата от конкретното неизпълнение се търси компенсация с присъждане на двойния размер на направените разходи, то според въззивния съд за същото неизпълнение не може да се присъдят две обезщетения – веднъж за плащане на направените разходи в двоен размер и втори път договорната неустойка. Съборазявайки твърденията в исковата молба и заявения петитум въззивният съд е приел, че правна квалификация на предявения иск е по чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Посочил е, че с клаузата по чл. 30 страните са придали на определената престация за направените разходи обезпечителна и обезщетителна функция, чрез изрично уреждане на последиците в случай на неизпълнение от страна на учредилите. В тази връзка според САС неправилно първоинстанционният съд е приел правна квалификация по чл. 92 ЗЗД. Независимо от това е преценено, че обжалваното решение не следва да се обезсилва като недопустимо, тъй като не е постановено по непредявен иск, а съдът е обсъдил фактите и доказателствата, релевантни за спора. Въззивният съд е цитирал практика на ВКС, съгласно която ако в резултат на неправилното приложение на материалния закон, дадената от съда правна квалификация е неправилна, постановеното решение ще е неправилно, а не недопустимо. При тези съображения и поради несъвпадане на изводите на първа и втора инстанция, въззивният съд е приел, че въззивното решение следва да бъде отменено изцяло, като исковете срещу С. К. бъдат отхвърлени изцяло, а по отношение на Т. К. – уважени при различна правна квалификация. Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО, намира, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато. Не се констатира наличието на вероятна недопустимост на обжалваното решение. Същата се обосновава от касатора с твърдения, че неправилно въззивният съд е преквалифицирал предявения иск като такъв по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, което не съответствало с изложеното основание и петитум в исковата молба. Чрез навеждането на тези твърдения, касаторът по същество изразява несъгласието си с дадената от САС правна квалификация на спорното право. В мотивите на ТР № 2/29.03.2012г. на ОСГТК на ВКС е разяснено, че правната квалификация е свързана с допустимостта на решението само при нарушение на диспозитивното начало – произнасяне извън заявения обем и предмет на търсената защита. Обратно, когато произнасянето е в рамките на твърденията и петитума, но тези доводи и искане са подведени към погрешна правна норма, решението не е недопустимо, а неправилно. Въззивният съд следва да разреши спора в съответствие с действителното правно основание на исковата претенция, като обсъди защитните тези на страните във връзка със събраните доказателства и изложи собствени мотиви за основателност или неоснователност на иска. В процесния случай съдът се е произнесъл по заявените от ищеца факти, твърдения и заявен петитум и въз основа на тях е определил правната квалификация на иска. Предвид това, както и поради факта, че не се констатира наличие на процесуални пречки или липса на процесуални предпоставки за постановяване на обжалваното решение, следва изводът, че същото не е недопустимо. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по наведените в изложението първи, втори и трети въпрос, чрез които се оспорват изводите на въззивния съд, основани на разменената между страните електронна кореспонденция. Поставените въпроси нямат характеристиката на правен въпрос по смисъла на разясненията, дадени с т. 1 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не са свързани с решаващите мотиви на въззивния съд по конкретното дело и оттам с дадените правни разрешения, а са основани на становището на страната относно неправилността на обжалваното решение. Въпросите, така както са формулирани са фактически – т. е. отговора по тях предполага обсъждане на доказателства, свързани са с оплакванията на касатора за неправилен анализ на фактите по делото и са израз на несъгласие с приетото от съда. По своето естество поставените въпроси съставляват касационни оплаквания ( чл. 281, т. 3 ГПК ) за неправилност на обжалвания въззивен акт, които обаче са релевантни във фазата по разглеждане на касационната жалба (по чл. 290 ГПК ), но не и в предхождащата я фаза от касационното производство по извършване на селекция на жалбата (по чл. 288 ГПК ). Четвъртият процесуалноправен въпрос е значим за изхода на всяко дело, но по отношение на него не са налице допълнителните предпоставки по чл. 280, ал.1, т.1-т.3 ГПК. При постановяване на решението въззивният съд се е съобразил изцяло с трайната и непротиворечива съдебна практика на ВКС, като е изпълнил задължението да изложи собствени мотиви, съдържащи както обсъждане и преценка на всички събрани по делото относими доказателства, така и да направи фактически констатации и да обоснове правни изводи. Във въззивното решение е дадено собствено разрешение по предмета на делото, след произнасяне по всички допустими, респективно своевременно наведени и релевантни, с оглед този предмет, доводи и възражения на страните. В случая, доводите на жалбоподателя, че въззивният съд необосновано е приложил и тълкувал материалния закон и клаузите на процесния договор, представляват оплаквания относно правилността на решението, поради което и са неотносими в производството по чл. 288 ГПК. Предвид изхода на делото пред тази съдебна инстанция право на разноски има ответната страна по касация. Същата е претендирала своевременно заплащането на разноски, но не е удостоверила надлежно извършването на такива за настоящото производство. Съгласно т. 1 ТР № 6 от 06. 11. 2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, по правилата на чл. 78 ГПК се присъждат само реално извършени съдебно – деловодни разноски, доказани по надлежния ред. Когато в договора за правна помощ е посочено, че плащането на договорения адвокатски хонорар ще стане по банков път, то следва да бъде документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи плащането, като в настоящия случай не са представени такива. Предвид това на ответната страна по жалбата не следва да се присъждат разноски за тази инстанция. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на ІV ГО