Определение № 813 от 01.04.2024 г. на ВКС по т. д. № 1307/2023 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Електростоежи“ АД срещу решение № 181 от 12.05.2023г. по в.т.д. № 170/2023г. на Апелативен съд – Пловдив. С въззивното решение е потвърдено решение № 2 от 04.01.2023г. по т.д. № 435/2022г. на Окръжен съд – Пловдив в частта, с която е отхвърлен предявеният от касатора срещу „Електроразпределение Юг“ ЕАД отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК за недължимост на сумата от 21 603. 72 лева, стойност на допълнително начислена неизмерена електрическа енергия за електромер № 53399116 на обект с ИТН 1606227 в [населено място], кл. № [ЕГН], за период от 26.12.2021г. до 26.03.2022г., по фактура № [ЕГН] от 07.04.2022г.

Касаторът намира въззивното решение неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна. В нарушение на процесуалните правила не е допусната допълнителна съдебно-техническа експертиза, съгласно искането на касатора във въззивната му жалба поради непълната експертиза, изслушана в първоинстанционното производство. При това доказателствено искане въззивният съд не е изложил мотиви относно годността на приетата пред първата инстанция експертиза. Въззивният съд не е обсъдил изложените във въззивната жалба оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение. Същевременно в настоящия случай е налице невъзможност за пълно и главно доказване и въззивното решение почива на косвени доказателства и изводи върху тях. Електроразпределителните дружества нямат правомощия да извършват корекция на сметка на потребителите, тъй като не са крайни снабдители и ПИКЕЕ 2019г. противоречат на нормативен акт от по-висок ранг (ЗЕ). Въззивният съд не е съобразил, че в ЗЕ съществува изрична законодателна забрана за лицата, на които е издадена лицензия да разпределение на електрическа енергия, да се издават лицензии за други дейности, подлежащи на лицензиране по този закон (каквото представлява дейността по продажба на електрическа енергия). Налице е нормативно противоречие относно това кой субект има право да извършва корекция в сметката на потребителя на електроенергия в случаите на неизмерена или неправилно измерена електрическа енергия. Съответно на чл. 15 от ЗНА правораздавателният орган трябва да приложи акт от по-висока степен. В случая като се приложи нормата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ следва да се приеме, че липсва материалноправна легитимация на електроразпределителното дружество да претендира процесната сума. Не е спазена методологията при извършване на корективна процедура.

Касаторът иска въззивното решение да бъде допуснато до касационно обжалване и отменено, с уважаване на предявения иск.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК касационно обжалване на въззивното решение трябва да бъде допуснато, тъй като решаващият въззивен състав се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси, които са решени в противоречие със задължителната и каузалната практика на Върховния касационен съд, както и са от значение за правилното прилагане на закона и за развитие на правото - основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора въпроси са:

1. Длъжен ли е въззивният съд да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на приета пред първата инстанция експертиза и доказателствената й стойност, след като пред въззивния съд изрично е поставено доказателствено искане за назначаване на допълнителна/нова такава и е оспорена правилността/изводите на част от заключението на приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза?

Касаторът счита, че въззивното решение е постановено в противоречие с приетото в решение № 108 от 16.05.2011г. по гр.д. № 1814/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о. и т.10 от Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. на ОСГК по гр.д. № 1/2000г.

2. Длъжен ли е въззивният съд при наведени във въззивната жалба възражения за прието пред първата инстанция непълно и необосновано заключение по съдебно-техническа експертиза, което не дава категоричен и точен отговор на въпросите по поставените задачи и правнорелевантните факти, да назначи служебно нова експертиза, тройна експертиза или друго вещо лице?

Касаторът се позовава на разрешенията по т. 3 от ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, т. 10 от ТР № 1/2001г. на ОСГК, както и решение № 108 от 16.05.2011г. по гр.д. № 1814/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 457 от 01.07.2010г. по гр.д. № 1264/2009г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о. и др.

3. Допустимо ли е пълното доказване да бъде осъществено чрез косвени доказателства и отделен факт може ли да бъде приет за установен единствено въз основа на косвени доказателства?

Касаторът счита, че въззивното решение е постановено в противоречие с решение № 226 от 12.07.2011г. по гр.д. № 921/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 61 от 01.03.2016г. по гр.д. № 4578/2015г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 80 от 03.05.2018г. по гр.д. № 2560/2017г. на ВКС, ГК, ІV г.о.

4. Има ли законово основание за електроразпределителното дружество да начислява корекции на сметки на потребители за минал период (фикция за доставено количество електрическа енергия), респективно да начислява суми, представляващи реално потребена електрическа енергия при липса на лиценз за продажба/доставка на електрическа енергия?

Касаторът се позовава на решение № 111 от 17.07.2015г. по т.д. № 1650/2014г. на ВКС, ТК, І т.о., решение № 173 от 16.12.2015г. по т.д. № 3262/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение № 203 от 15.01.2016г. по т.д. № 2605/2014г. на ВКС, ТК, І т.о.

5. Задължен ли е въззивният съд да прилага по-високия по степен нормативен акт – ЗЕ, ако същият е в противоречие с подзаконов нормативен акт – ПИКЕЕ?

Във връзка с въпроса касаторът сочи решение № 218 от 20.11.2017г. по гр.д. № 4618/2016г. на ВКС, ГК, ІV г.о.

6. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си всички доказателства по делото, допустими и относими към предмета на спора във връзка с твърденията и възраженията на страните, и да обоснове решението си? Длъжен ли е въззивният съд да подложи на самостоятелна преценка релевантните доказателства и да обсъди защитните тези и доводи на страните?

Касаторът се позовава на практика на ВКС, изразена в ТР № 1/04.01.2001г. по гр.д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС и постановени по реда на чл. 290 от ГПК решения.

7. Има ли законово основание за електроразпределителното дружество да начислява корекции на сметки на потребители за минал период (фикция за доставено количество електрическа енергия), респективно да начислява суми, представляващи реално потребена електрическа енергия при липса на лиценз за продажба/доставка на електрическа енергия при действието на ПИКЕЕ от 2019г.?

Касаторът счита, че допускането на касационно обжалване по този въпрос ще допринесе за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

8. Периодът на корекция по чл. 55 от ПИКЕЕ може ли да обхваща период преди влизане в сила на ПИКЕЕ 2019 – 02.05.2019г. при положение, че съгласно § 2 от ПИКЕЕ „процедурите по преизчисляване на количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол, като в случаите на съставените след 01.07.2018г. констативни протоколи се взема предвид и действащата прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичния разход на операторите на съответните мрежи, определени от Комисията за енергийно и водно регулиране“?

Въпросът също се определя като такъв от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

Касаторът намира въззивното решение и очевидно неправилно. Решението е постановено в противоречие с материалния закон (чл. 98а, чл. 83, ал. 1, т.6 от ЗЕ), при процесуални нарушения (недопусната допълнителна съдебно-техническа експертиза и липса на мотиви и необсъждане на доказателствата) и поради това е необосновано.

От насрещната страна по жалбата „Електроразпределение Юг“ ЕАД е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Обсъждат се заявените от касатора основания за допускане на касационно обжалване, както и се излагат фактическите обстоятелства по спора.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе по реда на чл. 288 от ГПК, констатира следното:

Касационната жалба е редовна, като съответстваща на изискванията на чл. 284 от ГПК, както и допустима – подадена в срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, от страна с интерес от обжалването.

При преценка на изискванията на чл. 280, ал. 1 от ГПК не се установява основание за допускане на касационно обжалване, нито се установява вероятна нищожност, недопустимост или очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната част, за да бъде решението допуснато до касация при условията на чл. 280, ал. 2 от ГПК.

За да потвърди първоинстанционното решение за отхвърляне на предявения от касатора срещу „Електроразпределение Юг“ ЕАД отрицателен установителен иск, въззивният съд е приел, че ответното дружество е оператор на електроразпределителната мрежа съгласно чл. 88 от ЗЕ - осъществява разпределение на електрическа енергия и отговаря за функционирането на електроразпределителната мрежа, за нейната поддръжка, както и за развитието й на дадена територия като собственик.

На 26.03.2022г., по реда на Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (обн. ДВ, бр. 35 от 30.04.2019г.), е била извършена проверка на обект с ИТН 1606227 в [населено място], с титуляр на партидата касаторът, клиентски номер [ЕГН]. При проверката е било установено, че електромерът измерва електрическата енергия чрез токови понижаващи трансформатори и има във вторичните токови вериги междинен клеморед, служещ за шунтиране на късо на подаваните към електромера вторични фазови токове. Шунтирането трае само за време на подмяна, а при нормална работа на измервателната група такова шентиране не следва да има. В случая шунтиращите пластини на токовите вериги в междинния клеморед да били преместени нагоре в положение „шунтирано“ и стегнати. За установените обстоятелства на 26.03.2022г. е бил съставен констативен протокол.

Въззивният съд е приел, че констатациите в протокола отразяват действителното състояние на електромера на обекта на касатора. В този смисъл са били още показанията на разпитания пред първоинстанционния съд свидетел (един от съставителите на протокола - електромонтьор, служител при ответника). Същевременно в първоинстанционното производство е била изслушана съдебно-техническа експертиза, потвърждаваща констатациите в протокола от 26.03.2022г. Заключението също е било съобразено от въззивния съд. Вещото лице е потвърдило установеното постоянно състояние на шунтирани вериги на вторичните токове към електромера, довело до неправилно измерване на реално консумираната електрическа енергия. Като е приело, че описаната промяна в схемата на свързване води до частично измерване на консумираната електрическа енергия, вещото лице е определило неотчетено количество енергия по методиката по чл. 50, ал. 2 от ПИКЕЕ - 96 634 квтч, за период от 26.12.2021г. до 26.03.2022г. Остойностена, съгласно чл. 56, ал. 3 от ПИКЕЕ, енергията е била на стойност 21 603. 72 лева. За тази сума, според въззивния съд, предявения от касатора иск се е явявал неоснователен. За сумата е била издадена фактура № [ЕГН] от 07.04.2022г.

Заключението на вещото лице не е било оспорено при приемането му, нито е било искано допълването му или назначаване на повторна експертиза. По тези съображения не е било уважено искането на касатора във въззивната му жалба да бъде допусната допълнителна техническа експертиза. Според въззивния съд не са били събрани доказателства, които да опровергават факта на неправилно измерена реално консумирана електрическа енергия и стойността на електрическата енергия за доначисляване. Искането на касатора е било свързано с оплакването, че приетото заключение е непълно - пред първоинстанцинния съд не е била установено пропускателната способност на всички елементи на присъединителните съоръжения и по-точно тази на електромера и на кабела, който свързва инсталацията на клиента с тоководещите алуминиеви шини. Изрично е било оспорено кабелът, следващ тоководещите алуминиеви шини и водещ към инсталацията на обекта на потребление, да е с пропускателна способност 185А. Първоинстанционният съд не е изложил мотиви, обосноваващи преценката му за годност на експертизата.

От въззивния съд изрично е била потвърдена материалноправната легитимация на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, да начисли допълнително количество електрическа енергия да обекта на касатора в хипотеза на чл. 56 от ПИКЕЕ, вр. чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ. След законодателното изменение на чл. 83, ал.1, т. 6 от ЗЕ (Дв, бр. 41/2019г., в сила от 21.05.2019г.) и приетите през 2019г. ПИКЕЕ е налице изрична законодателна делегация и оправомощаване на ЕРП да извършва проверки, да преизчислява суми и при начислени допълнително суми за неотчетена електрическа енергия да издава фактури и да получава плащане.

С оглед тези установени обстоятелства първият поставен от касатора процесуалноправен въпрос е въпрос от значение за изхода на делото, съгласно разясненията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС – част от правния спор и обусловил правните изводи на въззивния съд. По отношение на въпроса обаче не е налице поддържаното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Въззивният съд не е отклонил от посочената от касатора съдебна практика. Заключението на приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза е било обсъдено наред с останалите доказателства, като въззивният съд е преценил доказателствената сила на заключението съобразно обосноваността му.

Това е по отношение и на втория поставен процесуалноправен въпрос. Той е от значение за изхода на делото, тъй като във въззивната си жалба касаторът е поискал назначаването на допълнителна експертиза, обосновано с това, че прието пред първата инстанция заключение е непълно. Но не се установява противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС, на която се позовава касаторът. По-конкретно от вещото лице е бил даден отговор на поставените му в първоинстанционното дело задачи. То е съобразило каква е пропускателната способност на електромера и на кабела, който свързва инсталацията на касатора с тоководещите алуминиеви шини, и на тази база е определило неотчетеното количество енергия и нейната стойност. Всъщност самото искане за поставяне на допълнителни задачи към експертизата е било основано с направеното едва във въззивната жалба оспорване, че кабелът, следващ тоководещите алуминиеви шини и водещ към инсталацията на обекта на потребление, е с пропускателна способност 185А, съответно за правилно прилагане на методиката по чл. 50, ал. 2 от ПИКЕЕ в случая.

Третият формулиран процесуален въпрос не може да бъде определен като въпрос от значение за изхода на делото, тъй като е основан на невярното твърдение, че въззивното решение почива на косвени доказателства и изводи върху тях.

Четвъртият и петият от поставените въпроси са от значение за изхода на делото. В решението си въззивният съд е възприел, че дружеството „Електроразпределение Юг“ ЕАД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, е материалноправно легитимирано да начисли допълнително количество електрическа енергия на обекта на касатора в хипотеза на чл. 56 от ПИКЕЕ, вр. чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ. По отношение на въпросите обаче също не е налице поддържаното допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, тъй като въззивният съд не се е отклонил от практиката на Върховния касационен съд.

Изричен отговор на въпросите е даден в решение № 60269 от 27.05.2022г. по гр.д. № 1054/2021г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение № 77 от 30.05.2022г. по гр.д. № 2708/2021г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение № 115 от 17.06.2022г. по гр.д. № 3817/2021г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 153 от 29.06.2022г. по гр.д. № 2999/2021г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение № 103 от 23.09.2022г. по гр.д. № 2535/2021г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., и др., съгласно които разпоредбите на чл. 50-56 от действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия не уреждат договорните правоотношения по продажба на електрическа енергия, а само правото на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, при установяване на несъответствия между измерените количества електрическа енергия и заплатените такива, да преизчислява количествата електрическа енергия по реда на правилата. По силата на чл. 86, ал. 3, т. 2 от ЗЕ дейността по пренос на електрическа енергия на оператора на електропреносна мрежа включва и събирането на всички вземания, свързани с преноса, част от които са и тези суми, които са преизчислени по реда на чл. 50-56 от ПИКЕЕ. Ето защо крайният клиент дължи заплащане на потребената електрическа енергия, преизчислена при условията на ПИКЕЕ, на оператора на електроразпределителната мрежа като потребител на енергийна услуга по смисъла на т. 41б, б.“а“ от ДР на ЗЕ. Решенията на състави на Върховния касационен съд, на които се позовава касаторът в изложението си, са практика на ВКС по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, но решенията касаят корекции по констативни протоколи, съставени преди влизане в сила на действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия (обн. ДВ, бр. 35 от 30.04.2019г.), при което тези решения се явяват неотносими по делото.

Шестият процесуалноправен въпрос на касатора относно задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи и възражения на страните, както и събраните доказателства, като мотивира решението си, в контекста на направения в касационната жалба довод, че не са обсъдени оплакванията на касатора във въззивната му жалба, е въпрос от значение за изхода на спора по смисъла на т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. И тук не е налице поддържаното във връзка с въпроса допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Въззивният съд не се е отклонил от практиката на Върховния касационен съд, обективирана в посочените от самия касатор решения, включително Тълкувателно решение № 1/2000 от 04.01.2001г. по тълк. дело № 1/2000г. на ОСГК на ВКС на РБ (т. 19) и Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС (т. 2), и с които на въпроса е отговорено положително. Противно на доводите в касационната жалба, съставът на Апелативен съд – Пловдив е изложил мотиви по оплакванията на касатора във въззивната му жалба, основното от които за необоснованост на заключението на съдебно-техническата експертиза.

Седмият поставен материалноправен въпрос също е от значение за изхода на делото, но не е удовлетворен допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, така както този допълнителен критерий е посочен от касатора. Основанието не е обосновано чрез позоваване на съдебна практика, формирана при неточно приложение на закона, чрез позоваване на практика, която не е актуална с оглед промяна на законодателството или обществените условия, а при липсата на съдебна практика - чрез обосноваване на необходимостта от тълкуването на конкретна правна разпоредба, когато съдържащата се в нея правна уредба е непълна, неясна или противоречива (т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ). Напротив, както се посочи по-горе, във връзка с въпроса съществува практика на Върховния касационен съд, и тази практика, за която не се установява основание да бъде променяна, е съобразена от въззивния съд. Налице е законово основание електроразпределително дружество да начислява корекции на сметки на потребители за минал период.

Последният осми поставен от касатора въпрос не е правен въпрос от значение за изхода на делото, тъй като той е предпоставен от обстоятелството, че периодът на корекция е преди влизане в сила на измененията в ПИКЕЕ, което не отговора на обстоятелствата по делото.

По изложените съображения не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд – Пловдив.

С подадения отговор на касационната жалба „Електроразпределение Юг“ ЕАД е поискало присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 78, ал. 3, вр. чл. 81, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 25а, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, такива разноски в касационното производство следва да бъдат присъдени - 120 лева.

Воден от горното съдът