Определение № 60327 от 03.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 1871/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Брикел“ЕАД срещу решение №1482 от 08.07.2020 г. по т.д. № 4000/2019 г. на САС,ТО-3 с-в, с което е потвърдено решение № 761 от 19.04.2019 г. по т.д.№ 112/2018 г. на Софийския градски съд, VI т.о., 10 състав, в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от страна на касатора иск срещу „Електроенергиен системен оператор“ЕАД („ЕСО“ЕАД), с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 105, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) за сумата над 13 433,33 лева до пълния предявен размер от 99 790,48 лева, представляваща стойността на енергия от активиран студен резерв от генератор 3 за периода от 27.01.2017 г. до 28.01.2017г., съответно за количеството над 58 304,40 квтч. до 433 118,400 квтч, по договор № Д.-019/18.07.2016 г., за която сума е издадена фактура 27608/15.02.2017 г., както и искът по чл. 86, ал.1 от ЗЗД за сумата над 1235,12 лева до пълния предявен размер от 3 565,10 лева, претендирана като лихва за забава за периода от 21.02.2017 г. до 17.01.2018 г. върху сумата по фактура № 27608/15.02.2017 г., както и в частта за разноските. В касационната жалба се навеждат оплаквания за противоречие с материалния закон и необоснованост. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1, т.3 ГПК. От страна на процесуалния пълномощник на ответника по касация „Електроенергиен системен оператор“ЕАД е депозиран писмен отговор със становище за липса на предпоставките за допускане до касация и за неоснователност на касационната жалба.Претендират се разноските пред касационната инстанция в размер на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство.Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и цената на всеки един от исковете е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок. За да постанови обжалваното решение въззивният състав е изложил следните съображения: Между страните по делото за периода от 00:00 часа на 1.10.2016 г. до 24:00 часа на 31.03.2017г. са налице правоотношения, възникнали от сключен между тях договор № DDE-019/18.07.2016 г., с който „Брикел“ЕАД като доставчик се е задължил да продаде, а „ЕСО“ЕАД да закупи действителната нетна разполагаемост на договорената активна мощност за студен резерв на енергийни блокове на централата, съгласно посоченото в приложение № 1, което е изготвено въз основа на решението за класиране и тръжното предложение на доставчика, представляващо неразделна част от договора – приложение № 5 (чл. 2, ал. 1 и 2 от договора). Според чл. 3, доставчикът е длъжен да предостави на оператора количествата нетна разполагаемост на студен резерв по чл. 2, а съгласно клаузата на чл. 4 от договора, операторът изкупува действителната нетна разполагаемост на действителната нетна разполагаема активна мощност на договорените блокове, които са в състояние на студен резерв през всеки период на разполагаемост, която се определя като договорената предоставена нетна разполагаемост на максималната активна мощност от приложение № 1, намалена с изброените компоненти, между които в т. 6 е посочена непредоставената разполагаемост за студен резерв, вследствие изпълнение на лицензионни задължения по топлоснабдяване. В ал. 3 на с. чл. е посочено, че при активиране на блок от студен резерв операторът изкупува чрез балансиращия пазар, активната енергия на този блок по еднокомпонентна цена, която включва всички разходи на доставчика за нейното производство и доставка, в т.ч. разполагаемост, енергия, цикли спиране - пускане на блок и др., а според ал. 5, операторът дължи на доставчика заплащане на разходите за циклите спиране/пускане на блока в студен резерв само в изрично предвидените в договора случаи. В клаузата на чл. 5, ал. 1 е предвидено, че ако при активиране на блок/ агрегат от студен резерв, разпоредената от оператора брутна работна мощност не може да бъде постигната за период от два последователни часа след времето за достигане на максимална мощност по приложение № 5, то действително предоставена нетна разполагаемост на максималната активна мощност се приема равна на намалената със съответния процент собствени нужди, определен по приложение 1 действително постигнатата максимална брутна мощност за период от два последователни часа от активирания блок/агрегат, считано от началото на съответния отчетен период при първо активиране за този период или от момента на преминаване в състояние студен резерв след последното активиране с постигната договорена мощност за отчетния период), като последната действително постигнатата максимална мощност от активиран блок/агрегат продължава да се прилага за всеки следващ отчетен месечен период, до момента на доказване на договорената мощност по ал. 1 или постигане на нова максимална мощност по ал. 3. В ал. 2 на чл. 6 е посочено, че операторът диспечира централата в съответствие с техническите изисквания в границите на разполагаемата мощност, съобразно експлоатационните характеристики на централата. Според чл. 9, ал. 2 след активиране на блока/агрегата на доставчика по ал.1, операторът разпорежда крайния срок, след който активирания блок/агрегат следва да премине в състояние на студен резерв или принудителен престой от студен резерв, а според ал. 3, в случай, че след обявения от оператора краен срок по ал. 2, блокът/агрегатът не премине в състояние на студен резерв или принудителен престой от студен резерв, за целите на договора състоянието на блока/агрегата се счита за неразполагаем резерв. Съгласно чл. 10, брутната и нетна активни мощности са равни на измерените със средствата за търговско измерване брутна и нетна активни енергии за съответния час, като операторът за своя сметка осигурява и поддържа електромери за търговско измерване и средства за дистанционно отчитане за всеки генератор за определяне на активна мощност (измерващи брутна и нетна енергия) през всеки период на разполагаемост. В клаузата на чл. 19 е определена подлежащата на заплащане действителна нетна разполагаемост на активна мощност за студен резерв, представляваща произведението от действителната предоставена активна мощност на съответния блок в студен резерв съгласно чл. 5 и времето на разполагаемост, през което този блок е бил в състояние студен резерв. В клаузата на чл. 22, ал. 8, като основание за заплащане на неустойка от страна на доставчика са посочени случаите на непредоставена разполагаемост за студен резерв, вследствие изпълнение на лицензионни задължения по топлоснабдяване в размер, определен от сумата на времето по съответното намаление или непредоставена мощност по 500 % от цената за разполагаемост за студен резерв по договора. В чл. 24 е предвидено задължение на доставчика да издава отделни данъчни фактури -отделно за разполагаемост за студен резерв и енергия от активиран студен резерв, за дължимите по договора суми до 5 календарни дни от края на отчетния месец и с дата последния ден на календарния месец, както и задължение на оператора да издаде протокол за неустойки, съгласно клаузите на договора до 5 календарни дни от края на отчетния месец с дата последния ден на календарния месец, като срокът за плащане по фактурите е до 20-то число на месеца, следващ отчетния такъв. Съгласно чл. 26, към фактурите за разполагаема мощност за студен резерв се прилагат справки, съдържащи данни за отчетния период, изчисления на действителната нетна разполагаема мощност по периоди на разполагаемост, единична цена на разполагаема мощност и дължимата за нея сума. Според ал. 2 на с. чл., към фактурите за енергия от активиран студен резерв се прилагат справки, съдържащи отчетния период, измервания на доставената енергия от активиран студен резерв по периоди на разполагаемост, единичната общо дължимата цена на енергия. През процесния период между страните по делото са съществували и отношения по втори договор № D.-042/30.12.2015 г., с който „ЕСО“ЕАД като независим преносен оператор е предоставил на „Брикел“ЕАД достъп до електропреносната мрежа и е осъществявал пренос на произведена от дружеството електрическа енергия през същата мрежа. Като писмено доказателство в първоинстанционното производство е приета издадена от „Брикел“ЕАД Фактура № 27543/31.01.2017 г. за сумата от 4 334 918.86 лв. с ДДС, представляваща цената на енергия от активиран студен резерв от генератор № 3 за периода от 1.01.2017 г. до 31.01.2017 г. С писмо изх.№ П.-553/15.02.2017 г. „ЕСО“ЕАД е уведомил „Брикел“ЕАД, че му връща така издадената фактура, тъй като фактурираното с нея количество представлява цялото измерено такова за периода, без да е отчетен фактът, че на 27.01., в 21.00 ч. е било дадено диспечерско разпореждане за спиране на турбогенератор № 3 и за деактивиране на студения резерв, което е било изпълнено едва на другия ден- 28.01.2017 г. в 10.00 ч. Посочено е, че произведената през този период енергия представлява излишък, поради което не е следвало да бъде включена във фактурата за активиран студен резерв. Като доказателство е приета и фактура № 27608/15.02. 2017 г. за сумата от 99 790.48 лв. с ДДС, представляваща цената на енергия от активиран студен резерв от генератор № 3, дължима за периода 1.01.2017г.-31.01.2017 г., съгласно протокол № [ЕГН] по договор № DDЕ-019/19.07.2016 г. С писмо изх.№ ПМО-1157/17.02.2017 г. „ЕСО“ЕАД е оспорил вземането по тази фактура по съображения, че тя е издадена за сума, представляваща стойността на енергията, която е била произведена в нарушение на диспечерското разпореждане за деактивиране на турбогенератора и която „ЕСО“ЕАД не третира като активиран студен резерв. С писмо изх.№ 254/23.02.2017 г. „Брикел“ЕАД е е отговорил, че в действителност е налице закъснение при деактивирането на студения резерв, но то е било предизвикано и от технологични причини, които не са били съобразени от оператора, с оглед клаузата на чл. 6, ал. 2 от договора, както и в качеството си на оператор „ЕСО“ЕАД е длъжен да отчита експлоатационните характеристики на централата при диспечирането на електроенергията, както и че „Брикел“ЕАД не разполага с технологична възможност да спре включените в експлоатация съоръжения незабавно след получаване на разпореждането за деактивиране на студения резерв, тъй като за извеждането им се изисква определен период от време, с цел спазване на правилата за безопасна работа и експлоатационните изисквания на съоръженията, преждевременното прекъсване на чиято работа може да доведе до неблагоприятни последици за дружеството. Според заключението от 22.10.2018 г. на назначената в първоинстанционното производство комплексна съдебно- техническа експертиза, в действителност, няма случай, в който турбогенератор 3 на ТЕЦ „Брикел“ да е деактивиран в часа на обаждането. През месец декември 2016г. турбогенератор 3 на същия ТЕЦ е активиран общо три пъти, при които периодът от обаждането на диспечера за деактивиране на активиран студен резерв до излизане на машината от паралел е в рамките до два часа. За всички случаи през 2016 г. „Брикел“ ЕАД генератор 3 е бил спиран до 2 часа след разпореждане на диспечера за деактивиране и цялата енергия до пълно спиране на съоръжението е била заплатена през балансиращия пазар по еднокомпонентна цена за електрическа енергия от активиран студен резерв, посочена от „Брикел“ЕАД. Според експертизата в отчетния протокол № 23001170201 за месец януари 2017г. е отразена пълната активна електрическа енергия, произведена за този период от турбогенератор 3 на ТЕЦ Брикел -18814752.000 kWh/ kVarh., като в този протокол не се отчитат диспечерските разпореждания за активиране или деактивиране на студен резерв. Според заключението, всички доставчици на студен резерв се деактивират след диспечерско разпореждане за не повече от 2 часа, докато в случая ТЕЦ БРИКЕЛ е деактивирал турбогенератора в студен резерв със закъснение - 12 часа и 55 минути след диспечерското разпореждане. Експертизата е дала заключение, че времето за достигане на пълна мощност при активиране на турбогенератор 3 от студено състояние е 7,6 часа от диспечерското разпореждане, а за повторно активиране на генератора от топло състояние - 5 часа от последното спиране на блока/агрегата. Според допълнителното заключение на експертизата, през процесния период ТЕЦ БРИКЕЛ е работил с два броя турбогенератори: ТГ-1 и ТГ-3. Посочено е, че тази топлоелектрическа централа е от колекторен тип, както и че не съществуват обективни причини за забава в деактивирането на турбогенератор 3 с 12 часа и 55 минути и преминаването му в студен резерв. Въз основа на техническите характеристики и динамични параметри на турбогенератор 3, заявени от „Брикел“ЕАД при регистрацията му като участник на пазара на балансираща енергия от активиран студен резерв, както и при участието му в търговете за доставка на студен резерв, експертизата е дала заключение, че времето за неговото деактивиране след диспечерското разпореждане, дадено в 21,00 ч. на 27.01.2017 г., е от порядъка на 16 минути. Уточнено е, че времето за деактивиране на турбогенераторите не е посочено в нито едно от приложенията към договора. Посочили са, че генераторите на всички дружества, които са били в активиран студен режим, по данни от диспечерския дневник, спират в рамките до два часа. Пояснили са, че в офертата на „Брикел“ ЕАД е посочено, че централата може да спира по 4 мегавата в минута, както и че обикновено времето за реакция на диспечера е 10 минути. При съобразяване мощността на конкретния турбогенератор от 20 мегавата, експертизата е изчислила общото време за спиране на 16 минути, с уговорката, че това е „идеален случай“. Според обясненията на експертите, обичайно спирането на всички включени в системата турбогенератори е в рамките до два часа, по данни от диспечерския дневник за работещите в рамките на студения резерв в продължение на около два-три месеца, в който не е отбелязан турбогенератор, чието спиране да е продължавало повече от два часа. На база така установените факти по спора, въззивният състав е приел от правна страна следното: Предмет на предявения по делото иск с правно основание чл. 79, ал.1, предл. първо от ЗЗД, във връзка с чл. 105, ал.1 от ЗЕ е претенцията на жалбоподателя „Брикел“ЕАД в качеството на доставчик за сумата от 99 790.48 лв., представляваща незаплатена електрическа енергия от активиран студен резерв за периода от 21.00 ч. на 27.01.2017 г. до 9.55 ч. на 28.01.2017 г., за която е издадена фактура № 27608/15.02.2017 г. Съгласно чл. 4, ал. 3 от сключения между страните договор DDЕ-019/19.07.2016 г., при активиране на блок от студен резерв операторът изкупува чрез балансиращия пазар, активната енергия на този блок по еднокомпонентна цена, която включва всички разходи на доставчика за нейното производство и доставка, в т.ч. разполагаемост, енергия, цикли спиране - пускане на блок и др. От първоначалното заключение на съдебно-техническата експертиза е установено, а това е и безспорно между страните, че студеният резерв е активиран на 07.01.2017 г. в 8:58 часа, а в 13:09 часа на същата дата турбогенератор 3 е включен в паралел. Безспорно е също, че на 27.01. 2017 г. в 21:00 часа е доставчикът е получил разпореждане за деактивиране на турбогенератор 3, който е бил изключен и е останал в резерв в 9:55 часа на 28.01.2017 г., т.е. от получаване на разпореждането за деактивиране на активирания студен резерв до преминаване в състояние на студен резерв са изминали 12 часа и 55 мин. Исковата претенция представлява цената на електрическата енергия, произведена през този период, определена по т. нар. еднокомпонентна цена по смисъла на чл. 21 от договора, според който при активиране на блок от студен резерв, операторът заплаща за активираното количество електрическа енергия еднокомпонентна цена, съгласно договора. В същия не е уговорен срок за изпълнение разпореждането на диспечера за деактивиране на турбогенератора от състоянието на активиран студен резерв. Съдът е преценил като решаващо за изхода на спора, дали електроенергийният оператор дължи изкупуване на цялата произведена от доставчика електрическа енергия за периода от получаване разпореждането на диспечера за извеждане на генератора от активно състояние до фактическото му преминаване в състояние на студен резерв, независимо от неговата продължителност, или задължението му за изкупуване на електроенергията при тези условия е темпорално ограничена от определени параметри, изводими от действителната воля на страните, целта на договора, търговския обичай и добросъвестността. Във връзка с това е счел,че независимо, че в договор DDЕ-019/19.07. 2016 г. не е уговорен срок за спиране на активирания турбогенератор и за осъществяване на действията по неговото деактивиране и преминаване в студен резерв, от това е не следва, че отговорността на оператора за заплащане на цялата електроенергия, произведена през периода от получаване на разпореждането на диспечера за спиране до фактическото извеждане на генератора е неограничена Подобно разбиране би довело до едностранно определяне на срока за изпълнение от длъжника, т.е. до предоставяне на изпълнението на задължението за спиране на турбогенератора на неговото собствено усмотрение и възможности. Това би противоречало на клаузата в чл. 9 от договора, според която, след активиране на блока/ агрегата на доставчика операторът разпорежда крайния срок, след който активираният агрегат следва да премине в състояние студен резерв или на принудителен престой от студен резерв, като в този случай, ако агрегатът не премине в състояние на студен резерв в обявения от оператора краен срок, състоянието му се счита за неразполагаем резерв (ал. 3), т.е. произведената електроенергия не подлежи на заплащане. Цитираната клауза урежда хипотеза на обявяване крайния срок на деактивиране на турбогенератора, след чието изтичане отпада отговорността на оператора за заплащане на електрическата енергия, какъвто срок в случая операторът не е определил. В случая, разпореждането за деактивиране от 27.01.2017г. в 21:00 часа е дадено след активирането на турбогенератор № 3 на 7.01.2017г. в 13:09 часа по обичайния способ, по който е била осъществявана комуникацията между страните при предходните разпореждания за деактивиране- съответно от 9.12.2016 г. в 20:15 часа и от 15.12.2016г. в 20:20 часа, констатирани в заключението на комплексната съдебно-техническа експертиза. От липсата на уговорена с договора продължителност на процедурата по деактивиране на турбогенератора обаче, не следва, че операторът е длъжен да изкупи по уговорената цена цялата ел. енергия, произведена до фактическото извеждане на генератора в състояние на студен резерв, независимо от нейната продължителност. Договорът за продажба на студен резерв се сключва в резултат на тръжна процедура и при предварително обявени от доставчика и известни на оператора- купувач технически параметри на централата, респ. на отделните турбогенератори и агрегати. Затова при липсата на изрично уговорено времетраене на процедурата по деактивиране и при тълкуване на договора по реда на чл. 20 от ЗЗД, с оглед действителната обща воля на страните, при съобразяване целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, следва да се приеме, че задължението на оператора за изкупуване и заплащане на електрическата енергия след получаване от доставчика на разпореждането за деактивиране, е ограничено от срока, който съгласно техническите и технологични характеристики на генератора и установената между страните практика по изпълнението на договора, е обичайно необходим за фактическото му извеждане от активно състояние и привеждането му в такова на студен резерв, при добросъвестно изпълнение от страна на доставчика на разпореждането на диспечера. От заключението на комплексната съдебно-техническа експертиза се установява, че по данни от диспечерския дневник, за активиране и деактивиране на студения резерв през периода от 1.12.2016г. до 31.12.2016г., технологичният срок от получаване на разпореждането на диспечера за деактивиране на генератора до фактическото му спиране и преминаване в състояние на студен резерв, варира от 1 час и 29 минути (при деактивирането на 9.12.2016 г.) до 1 час и 56 минути (при деактивирането на 15.12.2016 г.). Ето защо и доколкото самите вещи лица са заявили, че изчисленият от тях в допълнителното заключение период на извеждане от 16 минути има само хипотетичен характер, при условията на чл. 162 от ГПК, въззивният съд е счел, че меродавен като критерий, е усреднената величина от практически установената и технологично обоснована продължителност на цикъла на спиране, респ. на извеждане на генератора от активно състояние, през периода, който непосредствено предшества исковия период, с оглед на който са определени количеството и цената на подлежащата на изкупуване и заплащане електроенергия (58 304,40 квтч. х 0,192 лева за 1 квтч без ДДС = 11 194,44 лева, или 13 433,33 лева с ДДС. В производството по делото не се установява техническа и технологична обусловеност между атмосферните условия и продължителността на процедурата по спиране. С оглед така изложените съображения, въззивният състав е счел главния иск за недоказан по основание и размер над присъдената от първоинстанционния съд сума.Същото се отнася и за аксесорната претенция по чл.86 ЗЗД. В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касатора се сочат като обуславящи изхода по спора, въпросите за това, дали липсата на опреден в самия договор срок за деактивиране на студения резерв, след диспечерското разпореждане за това, следва да се корегира с прилагане на усреднена величина на практически установената продължителност на цикъла за спиране, без да се отчитат други важни обстоятелства,влияещи на продължителността на този цикъл и за приложимостта в случая на разпоредбата на чл.162 ал.1 ЗЕ, задължаваща общественият доставчик да изкупи цялото произведено количество електроенергия. Съгласно указанията по приложение на процесуалния закон, дадени в Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, допускането на касационно обжалване се предпоставя от произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, от значение за изхода на спора, по отношение на който е налице и някоя от визираните в т.1 – 3 на чл.280, ал.1 ГПК допълнителни селективни предпоставки. В мотивите към т.1 от ТР на нормативно тълкуване са разграничени основанията за достъп до касация от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за неправилност на въззивното решение, поради което поддържаните основания по чл.280, ал.1 ГПК не следва да се основават на доводи за неправилност на решението. Съобразявайки задължителните указания по тълкуване на ГПК относно касационното обжалване в ТР № 1/2009 г., следва да се приеме, че така формулираните от страна на касатора въпроси се отнасят към материалната законосъобразност и обосноваността на изводите на въззивния съд по конкретното спорно материално право, което предпоставя извършване на същински касационен контрол на въззивното решение, в насока тълкуване на съдържанието на конкретния договор между страните. Това не е допустимо да се извършва във фазата по допускане на касационно обжалване, в която ВКС се ръководи стриктно по критериите по чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК. Следователно не е налице първата обща предпоставка за допускане до касация: формулиран от страната обуславящ изхода по спора правен въпрос, който да бъде подложен на дискреция по останалите нормативни критерии по чл.280 ал.1 т.т.1-3 ГПК. На основание чл.78 ал.8 ГПК в полза на ответника по касация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева,с оглед приложеното пълномощно за процесуално представителство и изготвения отговор на КЖ. Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК