Определение № 60 от 12.02.2018 г. на ВКС по гр. д. № 5489/2016 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК във връзка с чл.280, ал.1 ГПК /редакция преди изменението със ЗИД на ГПК, публ. в ДВ бр.86 от 2017 г., съобразно пар.74 от ПЗР на ЗИД на ГПК, публ.ДВ бр.86 от 2017 г./.

Образувано е по подадена от [фирма] и [фирма] касационна жалба срещу решение № 1001 от 19.07.2016 г. по в.гр.д.№ 964 от 2016 г. на Варненския окръжен съд, гражданско отделение, втори състав, изменено в частта за разноските с определение № 2916 от 05.12.2016 г. в следните негови части:

1. частта, с която е потвърдено решение № 4490 от 12.11.2015 г. по гр.д.№ 775 от 2015 г. на Варненския районен съд, 11 състав в частта му, с която [фирма] е осъдено на основание чл.109 ЗС да възстанови покривната тераса, прилежаща към апартамент № 133, разположен на девети етаж в тяло „Б“ на апартаментен хотел „Н. п.“ в к.к.“Ч.“, [община], област В., в частта, намираща се над притежаваните от ищците В. В. А. и В. В. К. апартаменти № 124 и 125, както е защриховано в черно на скица, находяща се н лист 335 от делото, във вида й съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа,

2. частта, с която е потвърдено решение № 4490 от 12.11.2015 г. по гр.д.№ 775 от 2015 г. на Варненския районен съд, 11 състав в частта му, с която [фирма] е осъдено на основание чл.45 ЗЗД да заплати на В. В. А. сумата 1 791,78 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди в собствения му апартамент № 124, причинени през 2014 г. вследствие на теч от покривната тераса, прилежаща към притежавания от [фирма] апартамент № 133 в същата сграда, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на завеждане на исковата молба на 23.01.2015 г. до окончателното плащане,

3. частта, с която е потвърдено решение № 4490 от 12.11.2015 г. по гр.д.№ 775 от 2015 г. на Варненския районен съд 11 състав в частта му, с която [фирма] е осъдено на основание чл.45 ЗЗД да заплати на В. В. К. сумата 831,48 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди в собствения му апартамент № 125, причинени през 2014 г. вследствие на теч от покривната тераса, прилежаща към притежавания от [фирма] апартамент № 133 в същата сграда, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на завеждане на исковата молба на 23.01.2015 г. до окончателното плащане,

4. частта, с която е отменено частично решение № 4490 от 12.11.2015 г. по гр.д.№ 775 от 2015 г. на Варненския районен съд, 11 състав и вместо него е постановено решение за осъждане на [фирма] да премахне апартамент № 133 със застроена площ от 154,20 кв.м., разположен на девети етаж в тяло „Б“ на апартаментен хотел „Н. п.“ в к.к.“Ч.“, [община], област В., защрихован със сини черти на скица, намираща се на лист 335 от делото на първоинстанционния съд, която представлява неразделна част от решението, и да възстанови покривната тераса /както е защрихована в черно на скицата на лист 334/ в законния й вид, съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа.

5. частта, с която е отменено частично решение № 4490 от 12.11.2015 г. по гр.д.№ 775 от 2015 г. на Варненския районен съд и вместо него е постановено решение за осъждане на [фирма] да премахне апартамент № 134 със застроена площ от 125,20 кв.м. и апартамент № 135 със застроена площ от 203,60 кв.м., разположени на девети етаж в тяло „Б“ на апартаментен хотел „Н. п.“ в к.к.“Ч.“, [община], област В., защриховани съответно със син контур и със сини квадратчета на скица, намираща се на лист 335 от делото на първоинстанционния съд, която представлява неразделна част от решението, и да възстанови покривната тераса /както е защрихована в черно на скицата на лист 334/ в законния й вид, съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа и

6. частта за присъдените по делото разноски.

В касационната жалба се твърди, че решение на Варненския окръжен съд в обжалваните части е недопустимо и неправилно- основания за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.2 и т.3 ГПК.

Като основания за допускане на касационното обжалване касаторите сочат чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК /редакция преди изменението на ГПК, публ. в ДВ бр.86 от 2017 г./. Твърди, че е налице противоречие между въззивното решение в обжалваната му част и посочена от тях практика на ВКС /решение № 123 от 21.06.2013 г. по гр.д.№ 940 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 184 от 01.07.2014 г. по гр.д.№ 7419 от 2013 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 14 от 22.02.2016 г. по гр.д.№ 4205 от 2015 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 122 от 06.06.2014 г. по гр.д.№ 6600 от 2013 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 700 от 06.12.2010 г. по гр.д.№ 304 от 2010 г. на ВКС, ГК, трето г.о., решение № 110 от 17.08.2011 г. по т.д.№ 597 от 2010 г. на ВКС, ТК, второ т.о., Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1 от 2013 г. на ОСГТК на ВКС, решение № 83 от 15.03.2011 г. по гр.д.№ 229 от 2010 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 51 от 07.05.2013 г. по гр.д.№ 764 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 416 от 16.11.2010 г. по гр.д.№ 27 от 2010 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 57 от 26.03.2013 г. по гр.д.№ 907 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 62 от 18.04.2013 г. по гр.д.№ 712 от 2012 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 23 от 09.04.2014 г. по гр.д.№ 5465 от 2013 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 33 от 06.04.2010 г. по гр.д.№ 27 от 2009 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 154 от 26.10.2015 г. по гр.д.№ 1425 от 2015 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 280 от 18.03.2014 г. по гр.д.№ 1718 от 2013 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 47 от 25.04.2012 г. по гр.д.№ 929 от 2011 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 211 от 13.09.2011 г. по гр.д.№ 1940 от 2009 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 243 от 23.10.2012 г. по гр.д.№ 197 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 1019 от 21.01.2010 г. по гр.д.№ 235 от 2008 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 524 от 17.07.2009 г. по гр.д.№ 1356 от 2008 г. на ВКС, ГК, първо г.о./ по следните правни въпроси:

1. Недопустимо ли е решение по непредявен иск ?

2. Допустимо ли е произнасяне по иск с правно основание чл.109 ЗС за преустановяване на неоснователно ограничаване на права върху общи части в сграда-етажна собственост, за които е въведено възражение, че не са общи части, евентуално- че са общи само на лицата, чиито помещения обслужват, без да бъдат конституирани като страни всички собственици на самостоятелни обекти в сградата ?

3. Допустимо ли е въззивният съд да разшири предметната рамка на доказване и без да даде указания на страните относно разпределение на доказателствената тежест, да разгледа иска при различни от посочените в доклада фактически основания на претенцията и да приеме за доказани факти от съществено значение за спора, които не са включени в доклада и за които няма данни и твърдения във въззивната жалба да са били спорни пред първата инстанция ?

4. Следва ли да се уважи претенция по чл.109 ЗС и да бъде постановено премахване на строеж /преустройство в сграда- етажна собственост/, ако по делото е доказано, че самото премахване ще бъде вредно за конструкцията на цялата сграда и ще застраши нейната здравина и цялост, както и че ще причини щети върху обекти на трети неучастващи по делото лица ?

5. За уважаване на претенция по чл.109 ЗС достатъчно ли е да се установи, че обособяването и преустройството на обекти в сграда- етажна собственост е извършено без необходимите строителни книжа или е необходимо ищецът да посочи и докаже извършването на конкретно неоснователно действие от ответника и съответно да се изследва и установи връзката между това неоснователно действие и конкретните пречки и ограничения, които то създава на правото на собственост на ищеца ?

6. Има ли право едноличният собственик на сграда с множество самостоятелни обекти да промени едностранно и преди възникване на етажната собственост предназначението на отделни части и да определи кои от тях ще служат за общо ползване от всички съсобственици и кои ще обслужват само някои етажи /части от етажи/ и обвързващо ли е създаденото положение за последващите приобретатели- собственици в етажната собственост ?

7. Основателна ли е претенцията по чл.109 ЗС за защита права върху общи части, ако нетърпимото за ищеца състояние е създадено въз основа на строителство по одобрени строителни книжа, издадени по волята и със съгласието на неговия праводател и по делото не е доказано неоснователно поведение на ответниците, препятстващо достъпа и ползването на общи части от ищеца ?

Освен това касаторите твърдят, че от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК би било произнасянето на ВКС по следния въпрос:

8. Съставлява ли терасата обща част на етажната собственост по естеството си, щом същата не е разположена върху най-високата /покривна/ плоча на сградата и по силата на допуснато изменение на строителните книжа, преди изграждане на сградата и преди възникване на етажната собственост, същата е присъединена към обектите, обособени под покрива на сградата ?

В писмен отговор от 01.12.2016 г. ответниците по жалбата В. В. А. и В. В. К. спорват същата. Молят касационното обжалване на решението на Варненския окръжен съд да не бъде допускано и да им се присъдят направените по делото пред ВКС разноски.

Върховният касационен съд на Република България, състав на Първо отделение на Гражданска колегия по допустимостта на касационното обжалване счита следното: За да постанови решението си за осъждане на [фирма] да възстанови покривната тераса, прилежаща към апартамент № 133, разположен на девети етаж в тяло „Б“ на апартаментен хотел „Н. п.“ в к.к.“Ч.“, [община], област В., в частта, намираща се над притежаваните от ищците В. В. А. и В. В. К. апартаменти № 124 и № 125, както е защриховано в черно на скица, находяща се на лист 335 от делото, във вида й съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа, въззивният съд е приел следното: че ищецът В. В. А. е собственик по силата на договор за покупко-продажба от 20.03.2007 г. на апартамент № 124 на етаж 8 от сградата; че ищецът В. В. К. е собственик по силата на договор за покупко-продажба от 14.06.2012 г. на апартамент № 125 на етаж 8; че ответникът [фирма] е собственик на основание договор за покупко-продажба от 20.12.2006 г. на апартамент № 133 и покривна тераса на етаж 9 в същата сграда, намиращи се над апартаментите на ищците. Приел е, че праводателят на ответника е преустроил намиращата се над апартаментите на ищците покривна тераса, след завършване на строежа на сградата и след въвеждането й в експлоатация. За това преустройство не били издадени разрешения за строеж и поради това то представлявало незаконен строеж. От заключението на експертизата и свидетелските показания се установявало, че след преустройството на покривната тераса в апартаментите на ищците имало постоянни течове и задържане на вода, които продължавали и към настоящия момент при неблагоприятни метеорологични условия. Прието е, че пряка причина за тези течове са недобре обработена фуга при връзката на покривната тераса с апартамента на ответника на деветия етаж на сградата и наличието на стотици фуги по настилката с теракота на терасата, водещи до подливане на вода от фасадната мазилка.

За да уважи предявените от ищците искове по чл.45 ЗЗД за причинени имуществени вреди, въззивният съд е приел, че ответникът [фирма] е причинил на ищеца В. В. А. имуществени вреди в размер на 1 791,78 лв., а на ищеца В. В. К.-имуществени вреди в размер на 831,48 лв.- пряка и непосредствена последица от течовете от покривната тераса на ответника в собствените на ищците апартаменти № 124 и № 125.

За да уважи исковете за осъждане на [фирма] и [фирма] да премахнат съответно апартамент № 133, № 134 и № 135 и да възстановяват покривната тераса над апартаментите на ищците в законния й вид, съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа, съдът е приел, че тези два апартамента са изградени след завършване на строежа на сградата и след въвеждането й в експлоатация и че тъй като за изграждането им не са издадени разрешения за строеж, те представляват незаконен строеж. Приел е, че покривната тераса на етаж 9, върху която са обособени апартаментите на ответниците, представлява обща част на сградата- етажна собственост по естеството си по смисъла на чл.38 ЗС, тъй като още при проектирането и построяването на сградата е проектирана конструктивно като покривна тераса и достъп до нея са имали всички собственици на обекти в сградата- етажна собственост посредством двете врати от двете страни на асансьора. В последствие самоволно, незаконно и без съгласие на всички етажни собственици ответниците са изградили апартаменти на този етаж, приобщавайки терасата към тези апартаменти и по този начин ограничавайки достъпа на останалите етажни собственици до тази тераса. Съдът е приел, че към настоящия момент панорамната тераса не е изгубила качеството си на обща част на сградата по естеството си, тъй като затова нямало съгласие на всички етажни собственици и одобрен архитектурен /инвестиционен/ проект. Поради това действията на ответниците по затварянето на тази тераса били незаконни и лишавали останалите етажни собственици от ползването на общите части на сградата.

Не са налице посочените от касаторите основания по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на така постановеното въззивно решение:

1. По първия поставен правен въпрос /недопустимо ли е решение по непредявен иск/ няма противоречие между обжалваното решение и константната съдебна практика. В съответствие с нея въззивният съд се е произнесъл само по предявените с петитума на исковата молба искове: по чл.109 ЗС за осъждане на ответниците да премахнат незаконно изградените на деветия етаж от сградата апартаменти № 133, № 134 и № 135 и прилежащата към тях тераса и да възстановят покривната тераса в законния й вид, съгласно одобрените технически проекти, чертежи и строителни книжа и по чл.45 ЗЗД за осъждане на ответниците да заплатят на ищците причинените им от течовете в апартаментите им имуществени вреди. Неоснователно се поддържа, че съдът се е произнесъл по незаявени от ищците искания за защита правото им да ползват покривната тераса на деветия етаж от сградата, която представлява обща част на тази сграда. Както в исковата молба /стр.3 от исковата молба, стр.4 от делото на първоинстанционния съд/, така и в уточнителната молба от 05.02.2015 г. /находяща се на листове 170-174 от първоинстанционното дело/ ищците са твърдяли, че изградените от ответниците апартаменти на деветия етаж от сградата препятстват достъпа на ищците и на останалите етажни собственици до покривната тераса, която е обща част на сградата. Предвид на това, като се е произнесъл относно това дали изграждането на апартаментите на деветия етаж от сградата пречи на ищците като етажни собственици да ползват покривната тераса като обща част на сградата, въззивният съд не се е произнесъл по непредявен иск.

2. По втория поставен правен въпрос /допустимо ли е произнасяне по иск с правно основание чл.109 ЗС за преустановяване на неоснователно ограничаване на права върху общи части в сграда- етажна собственост, за които е въведено възражение, че не са общи части, евентуално- че са общи само на лицата, чиито помещения обслужват, без да бъдат конституирани като страни всички собственици на самостоятелни обекти в сградата/ няма противоречие между обжалваното решение и посочената съдебна практика:

2.1. Посоченото от касатора решение № 123 от 21.06.2013 г. по гр.д.№ 940 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о. е напълно неотносимо към настоящия правен спор. Това решение на ВКС е постановено по въпроса дали е допустимо по иск по чл.108 ЗС за вещ, за която се твърди, че е обща част на етажната собственост, етажните собственици да се представляват от управителя на ЕС- въпрос напълно неотносим към настоящото дело, по което не е предявен иск по чл.108 ЗС за собственост върху обща част на сграда- етажна собственост, а искове по чл.109 ЗС за защита правото на собственост на ищците върху отделни обекти в сградата- етажна собственост /апартаменти № 124 и № 125 от сградата/ и по което управителят на сградата- етажна собственост въобще не е бил нито страна, нито представител на ищците или на ответниците по делото.

2.2. В решение № 184 от 01.07.2014 г. по гр.д.№ 7419 от 2013 г. на ВКС, ГК, първо г.о. е прието, че когато етажната собственост е ответник по спор за собственост на помещение, за което е въведено възражение, че е обща част, искът следва да бъде насочен срещу всички етажни собственици и че в този случай управителят на ЕС не разполага с правомощия да представлява собствениците на самостоятелни обекти сградата, освен при изрично упълномощаване от общото събрание на етажната собственост. Това решение също е неотносимо към настоящото дело, по което ответник по делото не е етажната собственост и нейният управител не е участвал по делото като пълномощник на собствениците на самостоятелни обекти в сградата- етажна собственост.

2.3. В решение № 14 от 22.02.2016 г. по гр.д.№ 4205 от 2015 г. на ВКС, ГК, второ г.о. е прието, че по иск с правно основание чл.109 ЗС за премахване на незаконно строителство в съсобствен имот всички съсобственици на земята са задължителни другари, тъй като уважаването на този иск има за резултат промяна в обекта на вещното право предвид презумпцията на чл.92 ЗС. Това решение също е напълно неотносимо към конкретния случай, в който не се касае за премахване на незаконно изградена сграда върху земя /при което съсобствениците на земята стават собственици на тази сграда по приращение/, а за премахване на незаконно извършено преустройство на общи части на сграда- етажна собственост /преустройство на закрита част от покривна тераса в жилища/, в резултат на което преустройство само реално е било променено предназначението на частта от сградата. В този случай всеки един от етажните собственици, като притежател на идеална част от общите части на сградата, може самостоятелно да предяви иск по чл.109 ЗС за премахване на пречещото му незаконно преустройство на общите части на сградата, без да е обвързан от становище на останалите етажни собственици.

3. По третия поставен въпрос /допустимо ли е въззивният съд да разшири предметната рамка на доказване и без да даде указания на страните относно разпределение на доказателствената тежест, да разгледа иска при различни от посочените в доклада фактически основания на претенцията и да приеме за доказани факти от съществено значение за спора, които не са включени в доклада и за които няма данни и твърдения във въззивната жалба да са били спорни пред първата инстанция/ също няма противоречие между обжалваното решение и задължителната практика на ВКС:

3.1. Посочените от касатора решение № 700 от 06.12.2010 г. по гр.д.№ 304 от 2010 г. на ВКС, ГК, трето г.о. и решение № 110 от 17.08.2011 г. по т.д.№ 597 от 2010 г. на ВКС, ТК, второ т.о. са постановени преди приемане на Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1 от 2013 г. на ОСГТК на ВКС, на което противоречат, поради което не следва да се вземат предвид при преценката за допустимостта на касационното обжалване на решението на Варненския окръжен съд.

3.2. Съгласно приетото в Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1 от 2013 г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд не е длъжен да прави нов доклад по делото, но при довод във въззивната жалба за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения във връзка със събирането на доказателства, въззивният съд следва да даде възможност на страните да ангажират тези доказателства. Обжалваното решение не противоречи на това ТР на ОСГТК на ВКС, тъй като по него във въззивните жалби на страните не са правени искания за събиране на доказателства от втората инстанция и съответно въззивният съд не е отказал събирането на такива нови доказателства.

3.3. Посоченото от касаторите решение № 122 от 06.06.2014 г. по гр.д.№ 6600 от 2013 г. на ВКС, ГК, първо г.о. /в което е прието, че въззивният съд е длъжен да даде указания за посочване на доказателства за установяване на определен факт с правно значение, за който пърноинстанционният съд е приел, че е установен или безспорен, когато приема, че този факт не е безспорен/ е напълно неотносимо към настоящото дело, по което въззивният съд не е уважил иска поради недоказване на определени факти, нито е приел за недоказан факт, за който първоинстанционният съд е приел, че е безспорен между страните. Напротив приел е за доказано твърдението на ищците, че покривната тераса на деветия етаж от сградата е обща част на тази сграда- обстоятелство, прието за доказано и от първоинстанционния съд, който е отхвърлил иска за премахване на изградените на тази тераса апартаменти не защото терасата не е обща част на сградата, а защото не било доказано изграждането на апартаменти на тази тераса да създава обективни пречки на ищците да упражняват правото си на собственост върху собствениците им апартаменти и върху общите части на сградата /в този смисъл страници 7 и 8 от първоинстанционното решение/.

4. По четвъртия поставен правен въпрос /следва ли да се уважи претенция по чл.109 ЗС и да бъде постановено премахване на строеж /преустройство в сграда- етажна собственост/, ако по делото е доказано, че самото премахване ще бъде вредно за конструкцията на цялата сграда и ще застраши нейната здравина и цялост, както и че ще причини щети върху обекти на трети неучастващи по делото лица/ в решение № 83 от 15.03.2011 г. по гр.д.№ 229 от 2010 г. на ВКС, ГК, второ г.о. е прието, че при иск по чл.109 ЗС следва да се изследва въпроса за практическата изпълнимост на исканото премахване на строежа и рисковете, които то носи за здравината и целостта на сградата.

Този въпрос обаче не е обуславящ за конкретното дело, тъй като в обжалваното решение въззивният съд не е направил такива изводи /че възстановяването на покривната тераса съобразно предвиденото в архитектурния проект и строителните книжа е практически неизпълнимо или че носи рискове за целостта и здравината на сградата, нито че ще причини щети върху обекти на трети неучастващи по делото лица/, а и по делото по повод оспорването на заключението на единичната експертиза е прието заключение на тройна експертиза, която не изразява становище, че е невъзможно възстановяването на покривната тераса в състоянието й според предвиденото в архитектурния проект.

5. По петия поставен правен въпрос /за уважаване на претенция по чл.109 ЗС достатъчно ли е да се установи, че обособяването и преустройството на обекти в сграда- етажна собственост е извършено без необходимите строителни книжа или е необходимо ищецът да посочи и докаже извършването на конкретно неоснователно действие от ответника и съответно да се изследва и установи връзката между това неоснователно действие и конкретните пречки и ограничения, които то създава на правото на собственост на ищеца/ няма противоречие между обжалваното решение и посочената от касаторите съдебна практика /решение № 51 от 07.05.2013 г. по гр.д.№ 764 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 416 от 16.11.2010 г. по гр.д.№ 27 от 2010 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 57 от 26.03.2013 г. по гр.д.№ 907 от 2012 г. на ВКС, ГК, второ г.о., решение № 62 от 18.04.2013 г. по гр.д.№ 712 от 2012 г. на ВКС, ГК, първо г.о., решение № 23 от 09.04.2014 г. по гр.д.№ 5465 от 2013 г. на ВКС, ГК, второ г.о. и решение № 33 от 06.04.2010 г. по гр.д.№ 27 от 2009 г. на ВКС, ГК, второ г.о./. В съответствие с тази практика, въззивният съд е уважил исковете по чл.109 ЗС, тъй като е приел за доказано не само, че преустройството и строежът на деветия етаж от сградата е извършен без необходимите строителни книжа, но и че именно това преустройство създава значителни пречки на ищците да ползват притежаваните от тях апартаменти на осмия етаж от сградата и покривната тераса на деветия етаж като обща част на тази сграда.

6. Шестият поставен правен въпрос /има ли право едноличният собственик на сграда с множество самостоятелни обекти да промени едностранно и преди възникване на етажната собственост предназначението на отделни части и да определи кои от тях ще служат за общо ползване от всички съсобственици и кои ще обслужват само някои етажи /части от етажи/ и обвързващо ли е създаденото положение за последващите приобретатели- собственици в етажната собственост/ не е въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е обусловил изводите на съда в обжалваното решение и касае фактическа обстановка, различна от установената по делото. Въззивният съд не е приел /а и по делото няма доказателства/, че предназначението на покривната тераса е било променено в такова за апартаменти още преди възникването на етажната собственост. Напротив, прието е за установено, че фактическото преустройство на покривната тераса в апартаменти е извършено след въвеждането на сградата в експлоатация през м.11.2006 г. и преди закупуването на апартаментите от ответниците на 20.12.2006 г., но че промяна в предназначението на покривната тераса по законния ред въобще не е била извършвана, тъй като нито има одобрени архитектурен проект и строителни книжа, нито има съгласие на етажните собственици за тази промяна.

7. Седмият поставен въпрос /основателна ли е претенцията по чл.109 ЗС за защита права върху общи части, ако нетърпимото за ищеца състояние е създадено въз основа на строителство по одобрени строителни книжа, издадени по волята и със съгласието на неговия праводател и по делото не е доказано неоснователно поведение на ответниците, препятстващо достъпа и ползването на общи части от ищеца/ също не е въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е обусловил изводите на съда в обжалваното решение и касае фактическа обстановка, различна от установената по делото. Въззивният съд въобще не е приел /а и по делото не е доказано/, че нетърпимото за ищците състояние е създадено въз основа на строителство по одобрени строителни книжа, издадени по волята и със съгласието на праводателя на ищците. Напротив, прието е за установено и е доказано, че състоянието е създадено въз основа на незаконно строителство /преустройство на покривната тераса на деветия етаж от сградата в апартаменти без одобрени за това архитектурни проекти и строителни книжа/ и че именно това преустройство създава сериозни пречки на ищците да ползват собствените си апартаменти на осмия етаж от сградата и покривната тераса, която е обща част на сградата.

8. Не е налице и основанието на чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационното обжалване на това решение и по осмия посочен от касаторите въпрос: съставлява ли терасата обща част на етажната собственост по естеството си, щом същата не е разположена върху най-високата /покривна/ плоча на сградата и по силата на допуснато изменение на строителните книжа, преди изграждане на сградата и преди възникване на етажната собственост, същата е присъединена към обектите, обособени под покрива на сградата. Този въпрос също не е правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, доколкото е неотносим към настоящото дело, по което няма одобрен архитектурен проект и строителни книжа за присъединяване на покривната тераса на деветия етаж от сградата към обособени на този етаж апартаменти.

Предвид на всичко гореизложено, касационното обжалване на решението на Варненския окръжен съд по исковете с правно основание чл.109 ЗС не следва да бъде допускано.

Що се отнася до решението по исковете с правно основание чл.45 ЗЗД, в тази част касационната жалба следва да бъде оставена без разглеждане, тъй като решението в тази част не подлежи на касационно обжалване съгласно чл.280, ал.3 ГПК /предишна чл.280, ал.2 ГПК/, тъй като е постановено по искове с цена под 5 000 лв.

С оглед изхода на делото и на основание чл.81 ГПК във връзка с чл.78 ГПК касаторите дължат и следва да бъдат осъдени да заплатят на ответниците по жалбата В. А. и В. К. направените от тях разноски за адвокат по делото пред ВКС в размер съответно 2 100 лв. и 2 300 лв.

Воден от горното, настоящият състав на Върховния касационен съд, ГК, първо г.о.