Определение № 1135 от 24.11.2023 г. на ВКС по т. д. № 2517/2022 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „В2М“ООД срещу решение № 188 от 16.06.2022г. по в.т.д. № 179/2022г. на Апелативен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 500 от 16.12.2021г. по т.д. № 1274/2020г. на Окръжен съд – Варна за отхвърляне на предявените от касатора срещу „Енерго-Про Продажби“ АД осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от общо 114 175. 64 лева цена на произведена и доставена електрическа енергия за месеците септември и октомври 2016г., както и за месец септември 2018г. и представляваща сбор от сумата 23 658. 18 лева, неплатен остатък по фактура №[ЕИК]/30.09.2016г., сумата от 64 452. 98 лева, неплатен остатък по фактура №[ЕИК]/31.10.2016г., и 26 064. 48 лева, неплатен остатък по фактура №[ЕИК]/30.09.2018г., с 5 451. 82 лева, законна лихва за забава върху главницата от 26 064. 48 лева за времето от 23.10.2018г. до 13.11.2020г.

Оплакванията на касатора са, че въззивното решение е неправилно 1 поради нарушение на материалния и процесуалния закон – касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна.

Неправилно, при тълкуване на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, вр. § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, от въззивния съд е била възприето, че електроцентралата на касатора е с инсталирана мощност от 2 000 кW.

Инсталираната мощност е обективно съществуваща и удостоверена в разрешението за ползване на обекта, а именно 2 188 МWp, и тя не може да бъде предмет на двустранни договорености между страните в спора. В § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ няма изискване инсталираната мощност да е и присъединена към мрежата за целите на определяне на НСП. В противен случай законодателят би използвал понятието „присъединена мощност“, а не „инсталирана мощност“.

В случай че съдът е имал съмнение относно понятието „инсталирана мощност“, той е следвало по свой почин да назначи съдебно-техническа експертиза, както е било поискано във въззивната жалба на страната. Неправилно от въззивния съд е била приета като приложима тригодишна погасителна давност.

Претендираните плащания нямат единен провопораждащ факт, падежът им не настъпва през предварително определени интервали от време, нито размерите на плащанията са изначално определени или определяеми, тъй като през процесния период страните са били обвързани от различни правила за изкупуване на електрическата енергия. Касаторът иска оспореното въззивно решение да бъде допуснато до касация, отменено и предявените искове - уважени.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК касационно обжалване на въззивното решение трябва да бъде допуснато, тъй като решаващият въззивен състав се е произнесъл по въпроси от значение за изхода на спора в нарушение на задължителната практика на Върховния касационен съд в тълкувателни решения, практиката на Върховния касационен съд, както и поради разрешаването на значими по делото правни въпроси от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото - основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора въпроси са: 2 1. Длъжен ли е съдът служебно да назначи експертиза, без искане от заинтересованата страна, за установяването на факти от значение за спора, за които са необходими специални знания? 2. Когато съдът интерпретира съдържанието на технически познания, които нямат легална дефиниция в закона, а изясняването на тяхното значение е от съществена важност за правния спор, следва ли съдът по свой почин да назначи съдебно-техническа експертиза за изясняване на техническото съдържание на тези понятия или следва да се приеме, че притежава специални познания, които му позволяват да изясни това техническо съдържание сам? 3. Когато за установяването на факти от значение за спора са необходими специални знания, съдът не е назначил служебно експертиза, длъжен ли е той да се произнесе със съдебно решение да уведоми страните, че разполага с изискуемите специални знания, както и какъв е резултатът от приложението на тези конкретни знания?

Според касатора въззивното решение противоречи на т. 10 от Тълкувателно решение № 1/2001г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което за установяването на факти от значение за спора, за които са необходими специални знания, съдът служебно назначава експертиза и без да има искане от заинтересованата страна. За понятието „инсталирана мощност“ без да разполага с познания по материята, въззивният съд е приложил собствена дефиниция, която не е била оповестена на страните предварително. Евентуално във връзка с въпросите се сочи и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

4. Периодични ли са плащанията, които нямат единен правопораждащ факт и не са определени или определяеми изначално? 5. Следва ли да се приеме като общ правопораждащ факт договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник, когато правилата за изкупуване на електрическата енергия реално се съдържат в закона и съответните нормативни актове и в периода на действие на този договор тези правила са били различни до степен да модифицират съществено първоначално уговореното между страните, като въвеждат понятия като „преференциални“ и „непреференциални“ цени и не са били изначално определяеми?

Според касатора въззивното решение е постановено в противоречие с 3 Тълкувателно решение № 3/18.05.2012г. по тълк. дело № 3/2011г. на ОСГТК, евентуално е налице основанието по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК за допускане на касационното обжалване. 6. Понятието „инсталирана мощност“ подлежи ли на договаряне между частноправни субекти или е обективно установимо, съгласно разрешение за ползване на обекта – електроцентрала с фотоволтаични модули? 7. Когато е налице противоречие между „инсталираната мощност“ на електроцентрала и „присъединената мощност“ на същата централа, за целите на определението на НСП, коя от двете мощности е релевантна, съгласно § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ? Според касатора въпросите шест и седем са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото (чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК). При условия на евентуалност, с оглед направените оплаквания, касаторът иска да бъде установено, че пороците на въззивното решение водят до неговата очевидна неправилност. От насрещната страна по жалбата „Енерго-Про Продажби“ АД е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Обсъждат се заявените от касатора основания за допускане на касационно обжалване, както и се излагат фактическите обстоятелства по спора. Касационната жалба се оспорва и от „Национална електрическа компания“ ЕАД, подпомагаща страна на „Енерго-Про Продажби“ АД в производството.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе по реда на чл. 288 от ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна, като съответстваща на изискванията на чл. 284 от ГПК, както и допустима – подадена в срок, срещу подлежащ на 4 касационно обжалване съдебен акт, от страна с интерес от обжалването. При преценка на изискванията на чл. 280, ал. 1 от ГПК не се установява основание за допускане на касационно обжалване, нито се установява вероятна нищожност, недопустимост или очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваните му части, за да бъде решението допуснато до касация при условията на чл. 280, ал. 2 от ГПК. За да потвърди първоинстанционното решение, съставът на Апелативен съд – Варна е приел, че касаторът е собственик на обект електрическа централа в село „О. могила“, [община] (ФвЕЦ“О. могила“). Централата е била присъединена към електроразпределителната мрежа на „Енерго Про Мрежи“ АД съгласно Договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 3003-2010-П-Д11-413- 13.07.2011 от 10.08.2011г. Електрическата енергия е била продавана на ответника съгласно Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 198/2012 от 31.05.2012г., сключен на основание чл. 94а, ал. 3 от ЗЕ, вр. чл. 31 от ЗЕВИ.

В договора за присъединяване централата е била посочена като малка електроцентрала с фотоволтаични модули със заявена мощност 2 000 кW, а в този за изкупуване на електрическата енергия - фотоволтаична електрическа централа с обща инсталирана мощност 2 000 кW. Поради това при нетно специфично производство в размер на 1 188 кwh, съгласно действалото в процесния период Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, на основание чл. 31 от ЗЕВИ, за месец септември 2016г. по преференциална цена са се остойностявали произведените от централата 238 865 кwh, а 41 851 кwh – по цена излишък на балансиращ пазар, за месец октомври 2016г. електрическата енергия се е остойностявала само по цена излишък на балансиращ пазар (114 665 кwh), а за месец септември 2018г. - по преференциална цена са се остойностявали 206 305 кwh, а 45 749 кwh – по цена излишък на балансиращ пазар. От заключението на вещо лице, изслушано в пъровинстанционното производство, се е установявало, че нетно специфично производство от 1 188 кwh при инсталирана мощност от 2 000 кW съответства на 2 376 000 кwh електрическа енергия и това количество е достигнато на 28.09.2016г., съответно на 23.09.2018г.

Така остойностената електрическа енергия е била 5 заплатена от ответника, при което предявените искове за заплащане и на допълнителни суми, съгласно издадените от касатора данъчна фактура №[ЕИК]/30.09.2016г., данъчна фактура №[ЕИК]/31.10.2016г. и данъчна фактура №[ЕИК]/30.09.2018г., съответно за 23 658. 18 лева, 64 452. 98 лева и 26 064. 48 лева са били приети неоснователни, както за неоснователен е бил приет и искът за лихви за забава. Също според въззивното решение със ЗИДЗЕВИ, обн. ДВ, бр. 56 от 24.07.2015г., в сила от 24.07.2015г., е била изменена разпоредбата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ. Общественият доставчик, съответно крайните снабдители са били задължени за изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количества, надхвърлящи нетното специфично производство – по цена за излишък на балансиращия пазар. Разпоредбата е във връзка с дефиницията за нетно специфично производство на електрическа енергия в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ – средногодишното производство на електрическа енергия от 1 кW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствени нужди.

Количеството електрическа енергия, съответно на нетното специфично производство на ФвЕЦ“О. могила“, е следвало да се определи на база заявеното в договора за присъединяване и договора за изкупуване на електрическата енергия - обща инсталирана мощност 2 000 кW. Във въззивното решение е било прието, че за инсталирана мощност (понятие, за което няма легална дефиниция) се приема най-високата активна електрическа мощност, с която ФвЕЦ може да работи дълго време без претоварване съобразно електрическите си параметри.

Действително в разрешението за ползване на обекта № ДК-070Д-10 от 13.03.2012г. централата е с посочена с мощност от 2 188 МWp и е въведена в експлоатация с такава мощност, а произведеното количество електрическа енергия кореспондира със заявените пред Агенция за устойчиво енергийно развитие гаранции за произход, но според въззивния съд релевантно е било заявеното от касатора - ищец в договора за присъединяване и договора за изкупуване на електрическата енергия, като в рамките на последния са били уредени и отношенията на страните по изкупуване на електрическа енергия. 6 Няма основание при съществуващи между страните уговорки за общата инсталирана мощност на ФвЕЦ при определяне на нетното специфично производство да се използва друга мощност, освен тази, изрично уговорена между страните.

Дори и да е налице разлика от реално инсталираната мощност и присъединената мощност, при наличието на договорна обвързаност следва да намери приложение уговореното в договора. Независимо от извода за неоснователност на предявените искове, въззивният съд е посочил още, че дори да се приеме, че претенциите на касатора – ищец съществуват, тези за месеците септември и октомври 2016г. са неоснователни като погасени с кратката тригодишна погасителна давност (ТР № 3/2011 от 18.05.2012г. по тълк. дело № 3/2011г. на ОСГТК на ВКС). Срокът за плащане на задължените от ответника е 14 дни от получаване на фактурите, съответно падежите на плащане са 21.10.2016г., 23.11.2016г. и 23.10.2018г., а исковата молба е била подадена на 13.11.2020г. При тези установени обстоятелства първите три от поставените от касатора процесуалноправни въпроса, по същество съдържащи питане дали за установяването на факти от значение за спора, за които са необходими специални знания, съдът дължи служебно назначаване на експертиза, не могат да бъдат определени като такива от значение за изхода на делото, съгласно разясненията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС – част от правния спор и обусловили правните изводи на въззивния съд.

Това е, защото въпросите са основани на невярното твърдение на касатора, че въззивният съд е приложил собствена дефиниция относно техническото понятие „инсталирана мощност“. Действително това е понятие на науката по смисъла на чл. 195, ал. 1 от ГПК, за което няма легално определение, но дефиницията на въззивния съд не може да бъде квалифицирана като собствена илии погрешна. Понятието не е било спорно по делото, нито касаторът сочи различно от даденото от въззивния съд негово съдържание – инсталирана мощност като основен измерител на фотоволтаичните инсталации (основна техническа характеристика на фотоволтаичните панели), определящо максималното количество електроенергия, която може да се произведе при оптимални условия – пиково производство на електроенергия за един час при 7 идеални условия.

Предявените от касатора искове са били отхвърлени не поради друго възможно тълкуване на техническото понятие „инсталирана мощност“, а поради това, че в сключените от самия касатор договор за присъединяване и договор за изкупуване на електрическата енергия общата инсталирана мощност на електрическата централа е била посочена 2 000 кW, а на основание договора за изкупуване са се уреждали отношенията между главните страни по делото. Във връзка с въпроса не може да се бъде прието и противоречие на въззивното решение с постановките на т. 10 от Тълкувателно решение № 1/2001г. на ОСГТК на ВКС, съответно т. 3 от Тълкувателно решение 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, тъй като назначаването служебно на експертиза е при необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, а в случая техническото понятие „инсталирана мощност“ е било безспорно. Съществуването на задължителна съдебна практика по въпросите изключва основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК като приложимо. Същото е по отношение на седмия от поставените от касатора материалноправни въпроси, който не е въпрос от значение за изхода на делото. Не се касае за възприето от въззивния съд противоречие между „инсталираната мощност“ на електроцентрала и „присъединената мощност“ на същата централа, а за възприета като допустима конкретна уговорка между страните за това при каква мощност електроцентралата на касатора е била присъединена към електроразпределителната мрежа и при какви условия е изкупувано електричеството.

Шестият въпрос на касатора относно това дали понятието „инсталирана мощност“ подлежи на договаряне между частноправни субекти, дори да бъде възприет като материалноправен въпрос от значение за изхода на делото, не удовлетворява допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, на който се позовава страната. При оплакването на касатора, че инсталираната мощност е обективно съществуваща и удостоверена в разрешението за ползване на обекта и тя не може да бъде предмет на двустранни договорености между страните в спора, касаторът не обосновава допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК чрез позоваване на съдебна практика, формирана при неточно приложение на закона, чрез позоваване на практика, която не е актуална с оглед промяна на законодателството или обществените условия, а при липсата на съдебна 8 практика - чрез обосноваване на необходимостта от тълкуването на конкретна правна разпоредба, когато съдържащата се в нея правна уредба е непълна, неясна или противоречива (т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ).

Произнасянето на въззивния съд относно исковете на касатора като погасени по давност (претендираната като неизплатена цена на произведена и доставена електрическа енергия за месеците септември и октомври 2016г.) е при условия на евентуалност, при което четвърти и пети от въпросите в изложението също не могат да бъдат определени като материалноправни въпроси от значение за изхода на делото. Не поради това възражение на ответника са били отхвърлени исковете. Неоснователно е твърдението на касатора за очевидна неправилност на обжалваното решение по чл. 280, ал. 2, изр. 3 от ГПК. Очевидната неправилност на въззивното решение е самостоятелно основание за достъп до касационен контрол, за което касационният съд следи служебно като израз на обществения интерес от законосъобразно, предвидимо и справедливо правораздаване. Това основание е различно от основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, свързани с частния интерес на страните от разрешаването на правния спор. Понятието „очевидна неправилност“ е във връзка с изчерпателно посочените основания за касационно обжалване и отмяна по чл. 281, т. 3 от ГПК – неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост, като конкретното му тълкуване е предоставено на Върховния касационен съд. В този смисъл е възприетото в Решение № 15 от 06.11.2018г. по к.д. № 10/2018г. на Конституционния съд.

В практиката си, най-общо, Върховният касационен съд определя очевидната неправилност като неправилност на въззивното решение, която може да бъде изведена от неговите мотиви, при пороци на решението, при които са накърнени основните принципи на гражданския процес, така че не е постигната основната цел на правораздаването - да е справедливо, при което и касационната жалба трябва да бъде селектирана и разгледана. При неправилност поради нарушение на материалния закон трябва да се касае за нарушение на императивна правна норма, приложение на правна норма в 9 нейния обратен, противоположен смисъл, приложение на несъществуваща или отменена правна норма или неправилна квалификация на приет за установен по делото факт, с което е нарушен принципът на законност по чл. 5 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1 от Конституцията, а при неправилност на въззивното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила трябва да има допуснато нарушение на посочените в чл. 5 - чл. 13 от ГПК, вр. чл. 4, ал. 1, чл. 6, ал. 2 и чл. 121 от Конституцията принципи и изисквания към правораздаването като справедливо, приемано в практиката на Върховния касационен съд като пълна липса на мотиви относно приет или отречен като осъществил се факт, отсъствие на анализ на събраните по делото доказателства и на фактически констатации по релевантни за спора обстоятелства, незачитане на силата на пресъдено нещо на влязло в сила решение, незачитане на правила относно подсъдността, процесуални нарушения във връзка с възложено от закон задължение на съда служебно да следи за интереса на някоя от страните в производството и др.

По настоящото дело не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради негова очевидна неправилност, тъй като липсва вероятност то да страда от посочените пороци, поради които да е неправилно.

Касаторът прави оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и процесуални нарушения, но те не могат да обосноват очевидна неправилност в смисъла, разяснен по-горе. По изложените съображения не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд – Варна. От името на „Енерго-Про Продажби“ АД е поискано присъждане на направените в касационното производство разноски за адвокат по договор за правна защита и съдействие от 26.09.2022г., за което е представен договорът, фактура от 26.09.2022г. и платежно нареждане за кредитен превод – 4 584 лева с ДДС. С оглед изхода на делото тези разноски следва да бъдат присъдени изцяло (чл. 78, ал. 3, вр. чл. 81 от ГПК). Воден от горното съдът