Определение № 102 от 02.03.2021 г. на ВКС по т. д. № 677/2020 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Сапарева Баня, чрез процесуалния й пълномощник, против решение № 53/07.01.2020 г. по в.т.д. № 4347/2019 г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, ІІІ състав, с което, след отмяна на решение № 33 от 08.05.2019 г. по т.д.№ 17/2018 г. по описа на Кюстендилския окръжен съд, общината е осъдена да заплати на КАРО ТРЕЙДИНГ ООД с ЕИК:[ЕИК] сумата 149 945.87 лв. – главница, представляваща дължимо възнаграждение за изпълнени в непредвидени количества натурални видове СМР по договор за изпълнение на обществена поръчка № 14 от 09.04.2012 г., описани подробно в протокол за приемане на извършени СМР № 3 от 06.11.2012 г., ведно със законната лихва от 12.03.2018 г. до окончателното изплащане на задължението; както и разноските по делото за двете инстанции. Оплакванията против решението са за неговата неправилност на всички основания по чл.281 т.3 ГПК. Претендира се отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора, с което искът да бъде отхвърлен, ведно с присъждане на сторените по делото разноски. Противно на приетото от въззивния съд касаторът поддържа, че претендираното вземане е погасено по давност, непредвидените СМР не са извършени и обектът е приет без тях; както и че за сумата няма надлежна фактура, протокол № 3 е подписан от неовластено лице, не притежава необходимите реквизити, за да бъде приравнен на акт обр.19 и пр. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК твърди, че обжалваното решение противоречи на трайната практика на ВКС /определение № 354 по т.д.№ 2375/2015 г. на ІІ т.о./, според която правилото, че давността започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо, се прилага, като се зачитат конкретните уговорки в договора, свързани с настъпването на изискуемостта. В противоречие с практиката на ВКС /решение № 121 по т.д.№ 621/2012 г. на І т.о., решение по т.д.№ 61341/2016 г. и др./, е прието, че протокол № 3, на който е придаден характер на протокол обр.19, има характер на признаване на задължението. В противоречие с практика на съдилищата /решение по т.д.№ 310/2012 г. на Добрички окръжен съд/ е прието, че протокол № 3 е подписан от възложителя, освен това съгласно трайната съдебна практика /решение № 121 по т.д.№ 621/12 г. на І т.о./ по своята правна същност протоколите обр.19 са частни свидетелстващи документи и няма пречка отразените в тях СМР да бъдат оспорени, което общината е сторила. Поставя се и въпросът, чия е доказателствената тежест, при липса на подписан акт обр.19 /протокол № 3 в случая/ от възложителя, който се формулира с оглед точното прилагане на закона и развитието на правото, предвид липсата на практика на ВКС по него. При тези аргументи се моли на основание чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК решението да бъде допуснато до касационно обжалване. Ответникът по касационната жалба КАРО ТРЕЙДИНГ ООД, чрез процесуалния си пълномощник, в срока по чл.287 ГПК изразява становище, че обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол, поради немотивираност на искането и липса на правни въпроси. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че касационната жалба е депозирана от легитимирана страна, в законоустановения срок, срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, намира същата за допустима. По спорните във въззивното производство въпроси - за погасяването на иска по давност и за приемането на СМР, чието заплащане се претендира, като е обсъдил събраните по делото доказателства, въззивният съд е приел следното: Началният момент, от който тече срокът по чл.110 ЗЗД, вкл. за заплащане на възнаграждението по чл.266 ал.1 ЗЗД, е моментът на неговата изискуемост, съгласно разпоредбата на чл.114 от ЗЗД. Възнаграждението е дължимо след приемане на работата от възложителя. Страните могат да уговорят срок, както и форма и начин на приемане на работата по договора за изработка. Принципите на точно и добросъвестно изпълнение на задълженията - чл. 63 ЗЗД и действието на договорите със силата на закон между страните - чл.20а ал.1 ЗЗД се прилагат с оглед зачитане на конкретно постигнатите договорености. Когато изискуемостта на задължението е поставена в зависимост от определени обстоятелства - изпълнение на други уговорки между страните относно начин на приемане на работата, снабдяване с конкретни документи, след осъществяването на които да започва да тече уговореният срок за изпълнение и пр., то задължението е уговорено като срочно, респективно става изискуемо с изтичането на срока. С оглед горното и като е съобразил съществуващите между страните конкретни уговорки относно заплащането на възнаграждението /чл.2 ал.10 от договора/, съдът е приел, че моментът, от който вземането е станало изискуемо, е 30 дни след приемане и въвеждане на обекта в експлоатация. Предвид представените по делото разрешения за ползване на обекта е преценено, че изискуемостта е настъпила на 25.03.2013 г., следователно, към момента на подаване на исковата молба – на 12.03.2018 г., предвиденият петгодишен давностен срок не е бил изтекъл. Относно приемането на изпълнената строително-монтажна дейност, а именно описаните в протокола № 3/06.11.2012 г. допълнителни СМР, съдът е се е позовал на решение № 65/16.07.2012 г. по т.д. № 333/2011 г. на II т.о. на ВКС, съгласно което двустранно подписаният между страните протокол за изпълнени видове СМР, в който са посочени количествата, единичната цена и общата стойност на видовете СМР, по своята същност представлява приемателно-предавателен протокол за конкретно извършени видове работа. По правната си характеристика този протокол е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото. Протоколът за приемане на извършената работа може да бъде оспорен с всички доказателствени средства по ГПК. Когато протоколът за извършените СМР е подписан от възложителя, както е установено в случая, тежестта на доказване, че част от удостоверените работи не са изпълнени, е върху него. С оглед горното и предвид установените по делото факти въззивният съд е счел, че оспорването е неоснователно и процесните СМР са приети от възложителя. По възражението, че договорът е сключен след проведена процедура по ЗОП, поради което параметрите на същия не могат да бъдат променяни, както и че не е спазен редът в договора по отношение на уведомяването на възложителя за възникналата необходимост от допълнителни работи, съдът е изложил, че съобразно действащата към момента на сключване и изпълнение на процесния договор редакция на чл.43 от отменения ЗОП (ред. ДВ, бр. 52/2010 г.), изменение на сключен договор за обществена поръчка се допуска по изключение - когато в резултат на непреодолима сила и/или непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора, или при намаляване на договорените цени в интерес на възложителя, или при изменение на държавно регулирани цени, когато основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца. Възможността за промяна на възложените дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора, е предвидена едва с изменението на разпоредбата на чл. 43 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.). Независимо, че по отношение на сключените по реда на ЗОП (отм.) до 26.02.2012 г. договори не е изрично предвидена възможност за изменение на вида на предвидените по проект СМР, съдът е приел, че такава възможност не може да бъде отречена в хипотезите, когато без изменение на одобрения проект възложената работа не би могла да бъде изпълнена в съответствие с действащите строителни правила и норми. Доколкото тази хипотеза не е изрично уредена в отменения ЗОП, то съществуващата норма на чл. 260 от ЗЗД би следвало да намери приложение по силата на чл. 45 от ЗОП (отм.), като субсидиарното прилагане на правилата на ЗЗД се извършва доколкото същите са съвместими с целите и принципите на специалния закон. Предвид ограничената свобода на договаряне на страните в сферата на обществените поръчки, по реда на чл. 260 от ЗЗД са допустими само корекции на проекта, необходими за правилното му изпълнение, но не и такива корекции, които биха съставлявали промени на съществените параметри на обществената поръчка. Видно от клаузите на процесния договор, страните са постигнали съгласие при констатирана такава необходимост от допълнителни работи, същите да се извършат след предварително уведомяване на възложителя. Тежестта на доказването на този правопораждащ факт е на изпълнителя. С оглед изслушаните свидетелски показания, както и предвид категоричното становище на всички вещи лица по отношение задълженията на възложителя да изготвя и съхранява документацията по изпълнението на обществената поръчка и констатираното неизпълнение на това задължение от негова страна, съдът е приел, че ответникът не е установил възраженията си както относно неизпълнението на допълнителните СМР, приети от него с нарочен (съобразно договора) двустранно подписан приемо-предавателен протокол, така и относно невъзможността за изменение на сключения между страните договор за строителство, въз основа на проведена процедура по ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че въззивното решение не следва да се допуска до касационен контрол, по следните съображения: Съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., при създадения с действащия ГПК факултативен касационен контрол, касаторът е длъжен да формулира ясно и точно конкретен материалноправен или процесуалноправен въпрос, по който съдът е формирал воля, обусловила изхода на спора. Извън задълженията на касационната инстанция, включително по съображения, черпени от диспозитивното начало и равенството на страните в процеса, е тя да изведе сама този въпрос от изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК и/или от съдържанието на касационната жалба. Нейните правомощия се свеждат само до това, да преформулира, уточни или квалифицира вече поставения от жалбоподателя правен въпрос. С наличието му се покрива общото основание за селектиране на касационните жалби, съгласно чл.280 ал.1 ГПК. В конкретния случай не са формулирани правни въпроси, от значение за изхода на спора, налице са само оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на въззивното решение. Ето защо изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл.284 ал.3 т.1 ГПК представлява допълнително /извън жалбата/ изложение на основанията за касационно обжалване по см. на чл.281 т.3 ГПК, относимо към етапа по разглеждане на касационните жалби. Въпросът относно доказателствената тежест е неясно формулиран, а и не съответства на приетото в решението на въззивния съд, че възложителят е подписал спорния протокол, поради което също не отговаря на общото селективно изискване на чл.280 ал.1 ГПК. Липсата на надлежно поставени правни въпроси по смисъла на цитираната норма е достатъчно основание за недопускане на исканото касационно обжалване. С оглед направеното искане от ответника по касационната жалба за присъждане на разноски, при този краен резултат касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата 6 634.68 лв., представляваща уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. По изложените съображения, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение